КЗК затяга контрола върху нелоялната конкуренция

Устойчива тенденция се забелязва за засилване на контрола върху нелоялната конкерунция от страна на КЗК. Комисията на първо място е започнала да налага по-високи глоби, като това се дължи от една страна на квалифицирането на нарушенията като по-тежки, а от друга на доближаване във все по-голяма степен до по-високите възможни размери. Като такива високи глоби могат да се посочат например решенията (към момента не са влезли в сила) за сравнителна реклама на хипермаркети със санкция около 15 млн. лв, както и за имитация на кафе със санкция около 2,6 млн. лв. Като става въпрос за размера на санкциите следва да се спомене, че законът предвижда правомощие на КЗК да наложи имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието-нарушител. Законът не диференцира размера на санкциите в зависимост от вида на нарушението и единствено слага таван на размера. В Методиката на КЗК обаче се съдържа един парадокс. За тежките нарушения на конкуренцията т.е. картели и злоупотреби (разглеждани като типично “конкурентно право”) основният размер на санкцията се определя въз основа на стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението като КЗК определя основния размер на санкцията като процент от стойността на продажбите, в зависимост от тежестта на нарушението, както следва: за леките нарушения – до 5 % от стойността на продажбите; за не особено тежките нарушения – до 8 % от стойността на продажбите; за тежките нарушения – до 10 % от стойността на продажбите. Що се отнася до случаите на нелоялна конкуренция обаче Методиката реално позволява налагането на по-високи санкции. Това е така, защото имуществената санкция в тези случаи се определя въз основа на размера на нетните приходи от продажби на предприятието-нарушител, посочени в годишния финансов отчет. Формално са предвидени по-ниски размери (за леки нарушения – до 2 % от размера на продажбите; за не особено тежки нарушения – до 5 % и за тежки нарушения – до 8 %), но основата спрямо която се изчислява размера, включва всички приходи от продажби, докато в случаите на картели и злоупотреби с господстващо положение основата е ограничена до продуктите, с които е свързано нарушението.
Повишаването на размера на санкциите, които КЗК налага може да се дължи на политика в няколко направления. На първо място решаваща е политиката при определяне на нарушението като леко, не особено тежко и тежко. Как се определя в коя от тези категории е едно нарушение се урежда в Методиката за санкциите, но критериите в нея позволяват немалка свобода на КЗК в правоприлагането. На следващо място КЗК, след като определи от коя от тези категории е едно нарушение, може да реши какъв основен размер на санкцията да определи. При последните решения с наложени високи глоби КЗК е била определила нарушенията като не особено тежко (решението за сравнителна реклама между търговски вериги) и тежко (решението за имитация на кафе) и е определила размери съответно 2% и 6% от основата. При определяне на размера на санкцията решаваща е политиката и по отчитане на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. И в това отношение Методиката дава немалка свобода на Комисията.
Освен по отношение размера на санкциите, затягане на контрола върху нелоялната конкуренция се наблюдава и по отношение на това как КЗК тълкува дали е налице нарушение. Всъщност това е политика и практика, която логически предшества въпроса за размера на наказанията. Специално по отношение на едното от последните решения КЗК доста широко тълкува необходимостта “еднозначно да бъде идентифициран конкурент”, към който сравнителната реклама да бъде насочена. Също така широко тълкуване беше направено и на това, че в съответната реклама е уронен престижът и доброто име на конкурента. Дали това широко тълкуване е в рамките на закона, предстои да се потвърди или отхвърли от Административен съд София Област – АССО (съд, който засега няма никакъв опит по конкурентноправни дела) и от Върховния Административен Съд. В тази връзка трябва да се посочи, че за част от нарушенията (особено тези със заблуждаващ в това число имитационен характер) се изследва как дадена практика се възприема от “средния информиран потребител”, дали тя е в състояние “значително да промени икономическото му поведение”. Предмет на изследване са “цялостно внушение”, “цялостен външен вид”. Очевидно е, че при тези оценки е възможно да има голяма доза субективизъм т.е. една промяна в цялостната политика на регулатора би могло да изиграе значителна роля.
Друга линия, по която също се наблюдава затягане на контрола върху нелоялната конкуренция, е практиката по самосезиране за такива казуси. По принцип производство на КЗК може да започне по искане на лице с правен интерес и след самосезиране. Обикновено КЗК се самосезира при картели и злоупотреби с доминация, а при нелоялна конкуренция производствата са по искане на заинтересован (доскоро практиката изискваше това да е конкурент на нарушителя, но и ВАС и КЗК разшириха приложното поле и започнаха да се приемат преписки и по молби на заинтересовани лица, които не са конкуренти). Това следва и от характера на нарушенията, особено що се отнася до картелите. Картелите (както и злоупотребите) по принцип засягат цялата конкуренция на пазара и в крайна сметка цялото общество. В борбата срещу тях КЗК влиза в ролята на публичен орган, който следва да се грижи за обществения интерес. При нелоялната конкуренция, макар да го има елемента на увреждане на цялата конкуренция, в много по-голяма степен се засяга интереса на конкурентите на нарушителя. Потенциалната възможност за такова засягане е и предпоставка изобщо да е налице нелоялна конкуренция. Затова обичайно беше преписките за нелоялна конкуренция да са по жалби на потърпевши. Тези преписки много повече наподобяват решаване на правен спор между две страни, докато при картелите много повече са налице елементите на наказателно разследване спрямо нарушител. КЗК обаче увеличи и случаите на самосезиране при нелоялна конкуренция. Вчера (26.02.2019 г.) на страницата на КЗК е публикувано решение от миналата седмица, с която тя се самосезира във връзка с промоционални томболи, организирани от хранителна верига. Доколкото това става малко след налагането на високите санкции при широко тълкуване на елементите на нарушенията, за които стана дума, може да се предположи, че това е част от цялостна политика на Комисията за по-строго отношение към нелоялната конкуренция.
Интересен нюанс е, че тази засилена активност по отношение на нелоялната конкуренция се случва след като Директива 2019/1 изиска държавите така да формулират законодателствата си, че антимонополните ведомства да използват ресурса си преди всичко за същинското конкурентно право (картели, злоупотреба с господстващо положение и застъпничество за конкуренцията), а за нетипичните странични дейности като дори да могат да отхвърлят жалба поради липса на приоритетност.
Наред с това обаче си струва да се отбележи и засилената активност например в Италия по отношение на нелоялните търговски практики. Италианското конкурентно ведомство (което обаче отговаря и за потребителската защита) преди няколко дена наказа две нискотарифни самолетни компании за това, че като обявяват основна цена без да вклачват в нея ползване и на багаж, заблуждавали потребителите за реалната цена на пълната услуга. Тук следва да се допълни, че в България нелоялните търговски практики са нарушение по Закона за защита на потребителите, а ако едно действие покрива описанието и на нелоялна практика по ЗЗП и на нелоялна конкуренция по ЗЗК, то има вероятност предприятието да бъде наказано от всеки от двата регулатора. Практическата вероятност едно заблуждаващо или имитационно действие да е нарушение и по двата закона е много голяма.
Дали тази засилена активност на КЗК ще бъде потвърдена от съда, предстои да се разбере. Интересно ще е как ще се включи в тази връзка и АССО, който е едва от началото на годината компетентен по конкурентно-правни казуси.