АССО срещу КЗК по темата за сравнителна реклама

Едно от предизвикалите голям интерес решения на КЗК от тази година има ново развитие след решение на Административен съд София област от 14.05. След като КЗК наложи рекордна глоба за забранена сравнителна реклама на Метро, сега първоинстанционният съд отмени решението. По всяка вероятност това обаче няма да е краят на този казус, който, ако решението бъде обжалвано, ще се разглежда и от Върховния административен съд.
Интерес в решението на АССО представляват няколко момента. На първо място прави впечатление, че още в началото на практиката си по прилагане на ЗЗК АССО отменя решение на КЗК и то такова, което се свързва с рекордна глоба. Тоест съдиите в АССО, макар досега без опит в конкурентното право, показват намерение да са реален коректив на КЗК. Разбира се, в тази връзка не трябва да се пропуска, че в случай на касационно обжалване, окончателното решение ще се вземе от ВАС, а в касационната инстанция се обсъжда именно правилното прилагане на закона по вече приети факти.
Друг важен извод от решението е, че не само продължава, но се и задълбочава несигурността относно тълкуването на тези членове на ЗЗК, които позволяват субективен подход. Принципно самото решение на КЗК беше доста “смело” в тълкуването кога е налице сравнителна реклама и по-точно кога е налице пряко или косвено позоваване на конкурент. Ако Комисията и двата съда (АССО и ВАС) бяха на едно и също мнение кога е ясно, че се прави сравнение с конкретно идентифициран конкурент, предприятията все пак щяха да имат яснота, че това идентифициране може да е в голяма степен “косвено”. Независимо обаче какво ще реши ВАС, вече е сигурно, че по този въпрос единомислие няма.
Точно същото е положението и по въпроса, ако има сравнителна реклама какво могат да си позволяват рекламиращите предприятие и кога сравнителната реклама противоречи на добросъвестната търговска практика и съответно е забранена. Разнобоят между КЗК и АССО не е само по отношение на това кога е налице сравнение с конкретен конкурент, но и по отношение на това кога такова сравнение е позволено.
Във връзка с първия въпрос съдът казва, че в конкретният случай не са налице дефинираните в оспореното решение отличителни характеристики даващи основание да се приеме, че тематичните седмици са уникални и характерни единствено за рекламните кампании на „ЛИДЛ“. Установява се, че цикличното и регулярно провеждане на един и същ вид „тематична седмица“ през определен период от време и винаги за период от една седмица не може обективно да бъде възприето от „средния потребител“ като отличителна характеристика.  Видно от този текст съдът възприема използването на “средния потребител” като важно и във връзка с определянето кога не налице идентифициране на конкретен конкурент и съотвтно кога е налице сравнителна реклама. Няма значение с други думи дали някой потребител се сеща, че рекламата прави сравнение с някого, важното е дали “средният потребител” го прави. Този подход принципно трябва да се оцени положително, но няма как да не се изтъкне, че преценката какво си мисли “средният потребител” никога не може да е обективна. Съдът в решението си е изложил и други конкретни аргументи като в крайна сметка е решил, че тематичните седмици не са нещо отличително за Лидл.
Въпреки посочената несигурност кога е налице сравнение трябва все пак да се посочи, че решението на АССО поне в един аспект потвърждава логиката на КЗК. Съдът казва, че “В случая неуместно се явява позоваването на КЗК на § 48 от Заключението на Генерален Адвокат Менгоци по дело С 381/05, където посочването на отличителни белези на конкурент е определено като пряка идентификация. Това е така поради факта, че в настоящия случай тези отличителни белези не са идентифицирани и разпознаваеми единствено при конкурентното дружество.” По този начин съдът практически потвърждава логиката на КЗК (и изрично посочва, че това е в съответствие с Директива 2006/114/ЕО на ЕП и СЕ, респективно с чл. 34 ал. 1 ат ЗЗК) че може да се счита за сравнителна реклама посочването в рекламно съобщение на един вид продукти, а не на конкретно предприятие или предлаганите от него продукти, стига да е възможно това предприятие или предлаганите от него стоки или услуги да се идентифицират като конкретно визирани в това съобщение.  (бодването е на съда). С други думи съдът потвърждава логикага на КЗК, че може да има пряко сравнение с конкурент, дори да не е посочено неговото име. Стига обаче той да е еднозначно разпознаваем. А по въпроса кога е налице такова еднозначно разпознаване АССО и КЗК очевидно сериозно се разминават.
АССО също така е приел, че в обсъжданите рекламни послания не се съдържа дискредитираща или опетняваща информация. Този разнобой между КЗК и съда прави изключително сложно от този казус да се изведе заключение какво е позволено при сравненията. Трябва да се посочи, че едно от принципните разбирания, на които стъпва съдът, е, че при съмнение случаят трябва да се тълкува в полза на сравнителната реклама. Макар да противоречи на начина на формулировка на ЗЗК, според, който всяка сравнителна реклама, която не е разрешена, е забранена, този подход намира опора, според съда, в конкретни норми от Европейското право. За конкретния случай АССО посочва, че не са установени в хода производството компроментиращи, осмиващи, неверни или необосновани твърдения по отношение на конкретен участник на пазара. За съжаление не става ясно дали този извод на съда се дължи на това, че той приема, че изобщо не може да се идентифицира конкретен конкурент или в самите реклами няма нищо компрометиращо, осмиващо, невярно или необосновано. Практически съдът не е разсъждавал кога следва да се приеме, че такива твърдения са налице.
Независимо как ще приключи конкретния казус във ВАС, ако бъде обжалвано решението, със сигурност въпросите за сравнителната реклама не само не намаляват, но дори се увеличават. Рисковете пред бизнеса също, поради неяснотата в правоприлагането. Дали това е резултат на решението на КЗК или на това на АССО всъщност зависи от това, кой от двата органа е прав и в каква степен.