Статията е изготвена 2008 г. и съответно е съобразена със законодателството и европейската регулаторна рамка през 2008 г., но отразява принципните тенденции в развитието на регулацията на пазара. Основните съотношения между обща и секторна регулация, описани в статията, са валидни и понастоящем.
Понастоящем (към 2008 г.) секторната регулация в областта на телекомуникациите в ЕС се съдържа в т.нар Регулаторна рамка 2002 състояща се от една Рамкова директива (директива 2002/21/ЕО), от няколко т.нар „специфични директиви” (известни като директива за достъпа, директива за оторизацията, директива за универсалната услуга, директива за защита на личните данни), а от 2007 г. и от Регламент на Европейския парламент и Съвета 717/2007, уреждащ международния роуминг. Основанието за тази регулаторна рамка на ниво Първично право на ЕС е чл. 95 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО). Основната уредба на общата защита на конкуренцията в ЕС се съдържа в чл. 81 и 82 от ДЕО, както и в двата базови регламента на Съвета – 1/2003 и 139/2004 и регламентите на Комисията по тяхното изпълнение. Както в областта на секторната регулация, така и в областта на защитата на конкуренцията ЕК е издала и редица актове, формиращи т.нар „soft law”[2] – различни указания, известия и т.н. В областта на секторната регулация се прилага и Препоръката на ЕК относно съответните пазари[3], издадена на основание делегацията, съдържаща се в чл. 15 от Рамковата директива.
На база на този кратък преглед на актовете, съдържащи двете групи правни норми се забелязва и първата основна разлика между тях. Това е подходът в избора на законодателен инструмент на европейско ниво. Докато общата регулация на конкуренцията се съдържа основно в регламенти, то секторната регулация е преди всичко в директиви (с изключение на международния роуминг). Оттук следва и различното значение на съответните национални правни редове на държавите-членки на ЕК. Регламентите са актове с пряко действие и директен ефект. Те пораждат права и задължения включително за частноправни субекти без да е необходимо да бъде издаван какъвто и да е акт на националното законодателство. Националните закони за защита на конкуренцията в този смисъл нямат за цел да транспонират европейските норми, а уреждат друга група отношения. Европейските регламенти се прилагат за защита на конкуренцията, когато става въпрос за случаи с европейско значение, докато националните закони за защита на конкуренцията се прилагат за случаи с чисто вътрешно-национално измерение[4]. Действително, съществува стремеж за сходна уредба на защитата на конкуренцията в държавите-членки на ЕК, но те не са обвързани тяхното законодателство да следва или да е идентично с уредбата на сходни случаи в регламентите.
Не така стоят нещата в областта на секторната регулация. Както става видно, тя се съдържа основно в директиви. Директивата е акт, който съдържа задължение за държавите-членки да въведат определени правила (давайки съответната свобода на държавите в границите на описаните в директивата рамки) в своето национално законодателство. Изпълнението на директивите се осъществява посредством въвеждането на съответните норми във вътрешното право на дадената държава. При конкретен казус всъщност се прилага не самата директива, а закона (или подзаконов нормативен акт), приет с оглед нейното изпълнение. Всички държави обаче са обвързани да приемат именно такива правила, каквито са описани в дирктивата. Разлики между отделните национални законодателства може да има само там, където това е допуснато от съответните директиви. Европейският съд е изградил механизми, чрез които, ако дадена директива не е въведена в националното законодателство точно или в срок и самата тя може да породи при определени условия права или задължения. Формално обаче НРО прилагат националните си закони (приети в изпълнение на Директивата), а не самата директива. В областта на защитата на конкуренцията при определени обстоятелства НВЗК могат да прилагат директно и самите регламенти.
Така описаното различие между начина на уредба не дава обаче отговор кога при защита на конкуренцията в областта на предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги влиза в употреба общата и кога секторната регулация, каква е разликата в тяхната същност, както и какви са понятията с които боравят двете групи норми. Един кратък преглед на част от измененията съдържащи се в новата регулаторна рамка би помогнал за изясняване на тези въпроси.
Секторна регулация в телекомуникационния сектор в ЕК съществува още от 1990 г., а предходната регулаторна рамка е от 1998 г. Цялостната оценка, която й се дава е, че тя е била добра основа за за създаване на условия за действаща конкуренция при прехода от монопол към пълна свобода на конкуренцията. Десетина години след началото на либерализацията обаче акцентът е изместен от поощряване на конкуренцията и стимулиране на инвестициите в сектора към създаване на условия за поддържане на ефективна конкуренция. Понастоящем при обсъждане на евентуални нови промени в регулаторната рамка отново една от ключовите думи е „конкуренция”.
Голяма част от измененията, съдържащи се в новата регулаторна рамка, са свързани именно с уеднаквяване на двата правни режима. До рамката от 2002 г. например понятието за значително въздействие на пазара /SMP/ (при наличие на което се намесват НРО) е било различно от понятието за господстващо положение (при злоупотреба с каквото се намесват НВЗК). Понастоящем двете понятия са изрично изравнени. Дефиницията за SMP в секторната регулация от една страна е такава, че съвпада с дефиницията на господстващо положение. От друга страна в преамбюла на рамковата директива изрично е посочено, че „определението, използвано в настоящата директива, е равностойно на понятието за господство както е определено от съдебната практика на Съда и на Първоинстанционния съд на Европейските общности. Изрично приравняване на двете понятия е направено и в чл. 14 от Рамковата директива. Пак в преамбюла на директивата е посочено, че действащото дотогава определение „се оказва ефективно в началните етапи на отварянето на пазара като праг за определянето на задълженията ex ante[5], но сега има нужда да бъде адаптиран, за да съответства на по-сложни и динамични пазари.”. Направени са и други промени в посока уеднаквяване на понятията – понятието „оператор” е заменено с използваното в конкурентното право „предприятие”.
Стана видна тенденцията към изравняване на използвания инструментариум. Тя като идея е свързана и с една друга принципна тенденция, а именно към отпадане на секторната регулация. Принципното разбиране е, че пазарните механизми трябва да защитават конкуренцията в сектора и с течение на времето секторната регулация да изчезне. Когато обаче самият пазар, а също и механизмите на конкурентното право са недостатъчни за защита и осигуряване на ефективна конкуренция и предотвратяване на злоупотреби с пазарно положение, тогава се намесва и секторната регулация. По-долу ще стане дума за специфичния механизъм (теста на трите критерия), чрез който се гарантира именно, че секторната регулация ще се използва само когато е необходимо.
Тенденцията за уеднаквяване на инструментариума се проявява и в текстовете на европейското законодателство, касаещи правомощията на националните регулаторни органи. Един от основните регулаторни инструменти, а именно т.нар «пазарни анализи», според Рамковата директива трябва да се извършват при гарантирано тясно сътрудничество между съответните НРО и НВЗК. Тези анализи се извършват при съобразяване с цитираната по-горе Препоръка на ЕК за съответните пазари. Издаването на тази препоръка и предварителното (необвързващо зе държавите-членки) дефиниране в нея на подлежащите на регулиране съответни пазари е изрично предвидено в чл. 15 от Рамковата директива. В ал. 1 на същия член изрично е посочено, че Комисията определя пазарите в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията. Но уеднаквяването на инструментариума и понятийния апарат на двете форми на регулация не означава тяхното сливане, нито обвързването на актовете на комисията или на националните органи, издавани по прилагане на едната форма на регулация с тези, издавани при прилагане на другата. Цитираната препоръка, макар и задължително съобразена с принципите на конкурентното право, има своето значение при секторното регулиране. Отново в чл. 15, ал. 1 на Рамковата директива изрично е посочено, че дефинирането в Препоръката на подлежащите на предварителна регулация съответни пазари не засяга пазарите, които могат да бъдат определени в специфични случаи съгласно правото за защита на конкуренцията. С други думи както ЕК, така и НВЗК имат правото да дефинират различни от предвидените в Препоръката съответни пазари, когато разрешават казус, попадащ под нормите на конкурентното право. Комисията в препоръката дефинира пазарите, съобразявайки се с типичните за общността обстоятелства. На база на заключенията за нивото на конкуренция и необходимостта от регулаторна намеса на територията на общността тя посочва кои пазари подлежат на регулация. За тези пазари НРО имат облекчен ред за доказване необходимостта от намеса. При определени обстоятелства и при спазване на определена процедура те могат да се намесят и на други пазари, непосочени в Препоръката, но е необходимо да изрично да докажат т. нар. «тест на трите критерия»[6].
Най-общо тестът на трите критерия се състои в следното. При определяне на съответен пазар, различен от посочените в приложимия акт на Европейската комисия, КРС като български НРО се ръководи от принципите на конкурентното право и изследва дали посочените, по-долу критерии са изпълнени кумулативно: – наличие на високи и непреходни структурни, правни или регулаторни бариери за навлизане на пазара; – липса на възможност за стимулиране и развитие на конкуренцията на пазара за период до две години напред; – недостатъчна ефективност на конкурентното право за преодоляване на бариерите за навлизане на пазара и осигуряване на условия за конкуренция на съответния пазар. За да се намеси секторната предварителна регулация е необходимо да са налице така посочените критерии т.е. да е сигурно, ча само общата регулация не успява да постигне целите на регулаторната намеса. За да може да се намеси НВЗК, прилагайки общата регулация е достатъчно да е налице нарушение на конкурентното право, без да трябва да се покриват каквито и да е специални критерии. Важно е обаче да се посочи, че дори да е установено, че има нужда от секторна регулация и такава да е налице, това не освобождава съответните предприятия от задълженията да спазват общите конкурентно правни изисквания. Когато е налице секторна регулация, всяко предприятие, засегнато от нея, е длъжно да спазва както наложените му от секторния регулатор задължения, така и изискванията на правото на защита на конкуренцията. Нещо повече, ако е установено, че едно предприятие е със SMP, това би повлияло като аргумент при извод, че то има господстващо положение, за целите на прилагането на конкурентното право.
Всъщност теста на трите критерия е едно от най-ярките проявления на «разпределението на ролите» между двете групи регулация. Третият критерий, доказващ необходимостта от намеса на НРО ясно показва идеята за субсидиарност на секторната регулация. Тази субсидиарност обаче в голяма степен следва от по-голямата интензивност на секторната регулация. В този смисъл е от съществено значението на същността на двете форми на намеса на пазара. По принцип органите за защита на конкуренцията (НВЗК или ЕК) осъществяват т.нар. ex-post (последваща)[7], докато НРО извършват ex-ante (предварителна регулация). По същество това означава, че механизмите на конкурентното право влизат в действие при извършено нарушение на конкуренцията – било то злоупотреба с господстващо положение или забранено споразумение, решение или съгласувана практика. При съмнение за извършено нарушение съответният орган образува производство и при установяване действиетлно извършване на нарушението му налага санкция, като може и да постанови прекратяване на нарушението. В хода на производството могат да се налагат и временни мерки. Съществува и опция за поемане на определени задължения от страна на предприятията, за да не се стигне до решение, че е извършено нарушение. Като цяло идеята при конкурентното право е, че за извършено нарушение са налага наказание. Не така стоят нещата при ex-ante регулацията. НРО основно чрез механизва на т.нар. «пазарни анализи» и налаганите в резултат на тях специфични задължения се намесват без да е налице извършено нарушение. В резултат на пазарните анализи се установява дали е налице ефективна конкуренция на съответния (дефиниран от самото НРО за целите на анализа при съобразяване с препоръката на ЕК) пазар или на него съществува предприятие със значително въздействие на пазара (вече приравнено на господстващо положение). На тази база може да се направи още едно условно сравнение между конкурентното и секторното право – връзката на секторната регулация с конкуренцията на съответните пазари се проявява на плоскостта на господстващото положение (съответно значително въздействие на пазара) и евентуалните злоупотреби с него, но не и на плоскостта на забранените споразумения, решения и съгласувани практики[8]. Когато установи, че на съответния пазар не е налице ефективна конкуренция, съответния НРО определя едно или повече предприятия със значително въздействие на пазара, идентифицира потенциалните конкурентни проблеми и налага на предприятията, притежаващи значително въздействие върху пазара специфични задължение. Тези задължения по правило са изрично описани в «специфичните директиви», но при изключителни обстоятелства и следвайки определена процедура могат да бъдат наложени и други особени задължения. Основна идея на правото за защита на конкуренцията е, че самото притежаване на господстващо положение не е забранено, а е забранена единствено злоупотребата с такова. Съда на ЕС, както и Комисията многократно са се произнасяли в този смисъл. При прилагане на правото за защита на конкуренцията единственият случай на намеса без да има вече извършена злоупотреба с господстващо положение е когато или такова се създава или вече съществеващо господстващо положение се засилва (и двата случая при концентрация на стопанска дейност). За да се намеси секторният регулатор напротив е достатъчно самото наличие на господстващо положение. Именно затова може да се каже, че ex-ante реагулацията е в значително по-интензивна от последващата – без съответното предприятие да е извършило каквото и да е нарушение (защото няма съмнение, че самото притежаване на господстващо положение не е нарушение), на него му се вменяват редица задължения. Целта на тези специфични задължения е да не се позволи идентифицираните при анализа потенциални конкурентни проблеми да се реализират напрактика и в крайна сметка, макар и доста грубо казано, предприятието в максимално възможната степен да се лиши от възможност да злоупотреби с господстващото си положение. Затова е изключително важно тези мерки да са пропорционални т.е. да се налагат само такива мерки, които наистина възпрепятстват тези потенциални конкурентни проблеми, които действително биха могли да възникнат на съответния пазар. Интересно сравнение може да се направи със случаите, при които съответният орган за защита на конкуренцията разрешава концентрация, която има потенциални антиконкурентни ефекти. ЕК или съответно НВЗК[9] имат възможност в тези случаи да наложат каквито мерки намерят за добре, за да защитят конкуренцията. Тези мерки могат да са както структурни, така и поведенчески. Действително и в този случай трябва наложените мерки[10] да отстраняват съмнениета на органа по отношение ефекта на концентрацията върху ефективната конкуренция и действително ЕК е издала нарочно известие за политиката си при налагане на условия за разрешаването на концентрации, но никъде няма изчерпателен списък на възможните за налагане мерки[11], както е в областта на секторната регулация[12]. Също така типични мерки при разрешаването на концентрациите са структурните като продажба на част от предприятие. Такава мярка не е предвидена в уредбата на секторната регулация. На тази основа на пръв поглед изглежда, че интервенирането от страна на съответния орган при концентрациите може да е дори по-интензивно от това при секторната ex-ante регулация, доколкото има по-голяма свобода при избора на мярка и мярката може да е по-интензивна. Това обаче не е така, доколкото, за да се стигне до такава намеса при концентрациите, това означава, че оценяваната сделка променя по неблагоприятен начин състоянието на пазара. НРО налагат мерки без за целта да е необходимо като предварителна предпоставка на пазара да възниква каквато и да е пазарна промяна. Също така концентриращото се предприятие винаги може да избегне прилагането на съответните мерки, като просто се откаже от планираната концентрация. Предприятието със значително въздействие на съответния пазар на електронни съобщителни мрежи и/или услуги няма подобно възможност да избегне изпълнението на наложените му регулаторни задължения.
[1] По принцип за разпределението на компетентностите между ЕК и националните ведомство по защита на конкуренцията вж. по- подробно К. Пангелов и Х. Копаранов „Разпределение на компетентността в областта на антитръста и концентрациите в ЕС”, Конкурентно и търговско право, кн. 2, 2008 г.
[2] Актове, нямащи правно обвързваща сила, но на базата на досегашната практика на ЕК представящи нейната досегашна позиция по дадени въпроси. Приема се, че с голяма степен на вероятност при следващ подобен казус ЕК би възприела същия подход
[3] Понастоящем действа втората такава препоръка от 2007 г. – Препоръка на Комисията относно релевантните пазари на стоки и услуги в сектора на електронните комуникации, подлежащи на предварителна регулация в съответствие с Директива 2002/21/ЕО
[4] Вж. По-подробно К. Пангелов и Х. Копаранов „Разпределение на компетентността в областта на антитръста и концентрациите в ЕС”, Конкурентно и търговско право, кн. 2, 2008 г.
[5] „предварителни задължения”, именно с каквито се характеризира секторната, за разлика от общата, регулация. Вж. Подробно по-надолу
[6] Въвеждайки по-строг ред от предвидения в европейската регулаторна рамка, българският Закон за електронните съобщения предвижда, че теста за трите критерия трябва изрично да бъде доказан и за пазарите, включени в препоръката
[7] Изключение правят случаите, при които се извършва предварителен контрол с оглед оценка на дадена концентрация на стопанска дейност – вж. По-подробно – Христо Копаранов „Централизиран контрол върху концентрациите на стопанска дейност в ЕК”. Може да се каже дори, че при преписките за оценка на концентрация на стопанска дейност ЕК или съответното НВЗК извършва в по-голяма степен предварителен контрол отколкото при регулацията от страна на НРО. Това е така доколкото при концентрация на стопанска дейност се изследва единствено какво би се случило в резултат на сделката (макар и при съобразяване на минали обстоятелства), докато анализът за ефективност на конкуренцията от страна на НРО обхваща минал период от време и в резултат на анализа се преценява дали към момента на неговото извършване е налице ефективна конкуренция на съответния пазар. Това не променя идеята за прогностичността на извършваните от НРО пазарни анализи, а само изтъква още по-голямата прогностичност на анализите при случаи на концентрация.
[8] В тази връзка е интересно и важно да се направи разлика между пазарна ситуация, която улеснява единодействие между предприятията, без да е необходимо съгласуване меоду тях (т.нар. tacit collusion), съвместно господстващо положение и „съгласувана практика” по смисъла на конкурентното право. НРО могат да се намесят както при еднолично, така и при съвместно господстващо положение, както и могат да установят като потенциален конкурентен проблем опасност от tacit collusion. Когато обаче става дума за «съгласувани практики» като форма на нарушение на конкурентното право, в тези случаи се намесва съответното НВЗК или ЕК като органи за защита на конкуренцията.
[9] Доколкото е както е уредено в съответното национално законодателство
[10] Когато става дума за контрол върху концентрациите на ниво ЕК първоначално предприятието предлага да поеме „ангажименти”, които впоследствие ЕК включва в решението си като „задължения” и „условия”
[11] Поне що се отнася до ЕК
[12] При уговорката, че при изключителни обстоятелства и при спазване на съответната процедура е възможно налагане и на „изключителни” задължения
