Поредната отмяна
Поредно решение на Съда, което отменя забрана на КЗК за осъществяне на концентрация, беше публикувано на страницата на Върховния административен съд. Става въпрос за сделката за придобиване на активите на групата на ЧЕЗ от „Инерком България“. Това е второ решение на съдилищата, с което се отменя забрана за продаване на ЧЕЗ. Преди около десет месеца Административен Съд – София Област (компетентен да разглежда тези дела от началото на 2019 г.) отмени решението на КЗК, с което тя забрани втората сделка за ЧЕЗ – за планираното придобиване от страна на Еврохолд. Тогава съдът отправи изключително остри критики към Комисията, че само формално е имитирала спазване на процедурата като реално е извършила множество процесуални нарушения. КЗК не обжалва решението, а при повторното разглеждане на сделката “разреши” концентрацията.
Сега съдът отмени и забраната на първата сделка и с решението си връща преписката на ведомството по защита на конкуренцията за ново произнасяне. Тъй като решението подлежи на обжалване пред 5-членен състав на ВАС, предстои да се разбере дали КЗК ще се примири с поредната остра критика към дейността си от страна на съда или ще се опита да оспори решението.
Груби процесуални нарушения
Съдът отново е установил изключително сериозни процесуални нарушения. КЗК не е спазила задължителната процедура, създадена от закона, за да гарантира правата на сраните. Съдът посочва, че КЗК е „прескочила“ (кавичките са използвани от самия ВАС) първия задължителен етап от процедурага като не е извършила първоначалното ускорено проучване, от което е следвало да се разбере дали сделката поражда съмнения за негативен ефект върху конкуренцията. Съдът обръща внимание, че без да е взела задължителното решение, с което се преминава на “втора фаза” в производството, КЗК директно е минала към нея. Може да се спори дали е вярно, че Комисията е пропуснала първата фаза и директно е минала на втора фаза, без необходимото решение за това, както казва съдът или комисията е пропуснала втората задълбочена фаза и директно е забранила сделката след първа фаза, без да има право на това. И в двата случая обаче е безспорно, че Комисията не е следвала задължителния ред, предписан и от закона. В тази връзка следва да се напомни, че при втората сделка за ЧЕЗ, КЗК формално изпълни задължителните стъпки, но това беше оценено от Административния съд като имитация на спазване на процедурата.
Проблеми и по същество
Този път съдът, освен че изтъква процедуалните нарушения, е оценявал и по същество решението на Комисията и е установил, че то не е правилно. Конкретно, съдът разглежда пазарния дял на обединената група на “Инерком“ и ЧЕЗ и стига до извода, че този пазарен дял не би бил достатъчен, за да обоснове евентуалното наличие на господстващо положение и че няма как да доведе до увреждане на конкуренцията на пазара. В тази връзка е разгледан делът както на база произведено количество електрическа енергия спрямо общо произведените количества от фотоволтаични централи, така и на база инсталирани мощности от фотоволтаични централи. Това е станало чрез извършване на съдебно-икономическа експертиза. Установеният дял е около 2,5%. Съдът правилно посочва, че според Методиката на самата КЗК притеснителен общ пазарен дял на дружества – участници в концентрацията би могъл да бъде този, който надхвърля 40%. Пазарният дял всъщност не може да е единственият критерий, но когато Комисията се позовава на увеличаване на такъв дял, то следва да бъде обърнато специално внимание на неговия размер.
Изводът на ВАС е, че сделката не е могло да доведе до установяване или засилване на господстващо положение. В тази връзка следва да се посочи, че след измененията на Закона от началото на 2021 г. вече не е нужно да се доказва, че сделката би довела до създаване или засилване на господстващо положение, за да може тя да бъде забранена. Необходимо е обаче по същество да се докаже, че тя съществено би попречила на ефективната конкуренция на съответния пазар. КЗК няма как да докаже такъв ефект във въпросната сделка т.е. дори сделката да беше оценявана към днешна дата, забраната отново не би била правилна. Новият законодателен подход е много повече насочен към икономическата същност на сделките, а не толкова към формални критерии. Но и при него забраната на една сделка остава последното възможно средство за защита на конкуренцията след като КЗК не е могла да направи нищо друго, което едновременно да разреши сделката и така да уважи волята на страните по нея и да защити конкуренцията на пазара.
Съдът детайло оборва твърденията на Комисията, че въз основа на други обстоятелства, различни от пазарния дял, се създавали предпоставки до установяване или засилване на господстващото положение на обединената група. ВАС в тази връзка не признава като досататъчен аргумента на КЗК, че производителите на електрическа енергия от фотоволтаици имат предимство пред останалите производители поради “нулевия” разход за производствен ресурс. ВАС правилно не приема за достатъчен аргумент в тази посока и участието на групата на ЧЕЗ на вертикално свързаните пазари на разпределение, снабдяване/доставка и търговията с електрическа енергия. Вертикалната сдързаност действително е важно обстоятелство, но съдът правилно сочи, че за да се използва тя като аргумент за забрана, следва обединената група да има силни позиции именно на този пазар, на който настъпва прамяната в резултат на сделката. В случая това е пазарът на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи. Правилен е изводът на съда, че за забрана е необходимо засягането да е толкова съществено, че да промени конкуренцията и на другите пазари, върху които самата сделка сама по себе си не се отразява. Почти иронично върховните съдии сочат, че в случая ефектът е толкова малък, че не се отразява на самия засегнат пазар, а още по-малко може да повлияе на другите три много по-големи и значими пазари.
Трябва да се обърне внимание, че съдът не е приел всички доводи на обжалващите страни. Така напрмивер оборено е тяхното твърдение, че “ЧЕЗ Електро България” АД не е координатор на „специална балансираща група“. Съдът обаче посочва, че КЗК изобщо не си е направила труда да анализира тази дейност. Заради липсата на такъв анализ, съдът казва, че не може да се приеме, че тази дейност е фактор, който води до установяване на господстващо положение. В тази връзка следва да се обърне внимание за пореден път, че забраната на концентрация е едно крайно средство за защита на ефективната конкуренция и изслючително сериозно намеса в свободата на договаряне и именно КЗК трябва да докаже причините за забрана.
Странното участие на прокурора
Впечатление по делото прави също така становището на Върховна административна прокуратура, според която решението на КЗК е било законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Като се вземат предвид категоричтните мотиви на съда и ясния текст на закона в това число относно задължителтите етапи на процедурата, това поставя много остро въпроса какво е мястото и ролята на прокуратурата по дела за защита на конкуренцията. Доколкото производството пред КЗК е особено производство, за което съществуват отделни и специални правила за реда за обжалване и подсъдността, има основание да се мисли за промяна в тази насока. Практически становището на просурора казва, че антимонополният орган може да следва каквато процедура си реши при преписките за разрешаване на сделки.
