Решението на ЕК, с което ЕК в лицето на Генерална дирекция “Конкуренция” е наложила конкурентноправни ангажименти на Газпром за поведението на европейските газови пазари има принципно значение по няколко направления:
– то е показателно за това, че антитръстовото законодателство (това е така както на ниво Право на ЕС, където компетентна е основно ЕК, а в някои случаи и националните конкурентни ведомство, така и на ниво национално право, където компетентни са съответните органи за защита на конкуренцията) има основна цел да разреши конкурентните проблеми и да създаде условия за възстановяване на конкуренцията. Налагането на санкции не е самоцел за ЕК, а винаги се предпочита бързото и ефективно правоприлагане. За предпочитане е това да се прави съвместно с предприятието, за което има съмнения, че е извършило нарушение. Затова конкурентното право в Европа (както правото на ЕС, така и националните) предвижда възможността за поемане на ангажименти от предприятията, които ангажименти органът включва в решенията като “задължения”. По този начин формално не се установява нарушение, както и няма налагане на санкция. При всички такива случаи обаче при неизпълнение на наложените задължения (поетите ангажименти) съответният орган може да отмени решението с поети ангажименти, да възобнови производството и да наложи санкции. Нещо повече, ако дружеството наруши някое от своите задължения, Комисията може да наложи санкция, без да се налага да доказва нарушение на антитръстовите правила на ЕС. В практиката на ЕК се назначава и “доверен наблюдател”, който да следи за изпълнението на ангажиментите. Точно такъв е казусът и с Газпром. В практиката си КЗК също има решения, в които вместо да установи нарушение и да наложи санкции, е налагала задължения. Това се е случвало например в застрахователния сектор и относно продажбата на горива. Във връзка с горивата обаче няма как да не се посочи, че мерките бяха изцяло поведенчески и всъщност не въвеждаха нищо ново, различно от вече съществуващи законови задължения;
– Европейското конкурентно право се прилага за всеки, който осъществява дейност (продава) на европейските пазари, независимо дали става въпрос за предприятие, което е европейско или което е регистрирано съгласно законите на държава извън съюза;
– европейското конкурентно право (както на ниво ЕС, така и национално) се прилага на недискриминационен принцип както спрямо частни предприятия, така и спрямо държавни. Това е правило изрично залегнало в правната уредба;
– европейското конкурентно право предвижда възможност да се извършват внезапни проверки още преди официално да бъде обявено, че се извършва разследване. Това е така, за да нямат възможност заподозрените предприятия да скрият доказателства.
Развитие на казуса
Производството по разследването на Газпром е продължило немалък период от време. То е типично производство в две фази (в България такова е предвидено за случаите, при които има съмнения за картели и злоупотреби с господстващо положение, но не и за нелоялната конкуренция и злоупотребите с по-силна позиция при договаряне). При него след първоначално разследване компетентното ведомство (в случая ЕК) излиза с т.нар Statement of objections, което е акт, с който Комисията заявява, че за нея има достатъчно сериозни съмнения, че нарушения са налице. В този документ се излагат и аргументи в тази връзка. След това на засегнатите предприятия се дава възможност да изложат своите възражения, да представят доказателства, а ако искат да предложат и конкретни мерки за възстановяване на конкуренцията.
В случая с Газпром през септември 2011 г. служители на ЕК са извършили внезарни проверки на предприятия в газовия сектор за съмнения за извършени нарушения на антитръстовото право. Година по-късно, през септември 2012 г. официално е обявено, че Европейската комисия започва производство за разследване дали „Газпром“ възпрепятства конкуренцията на газовите пазари в Централна и Източна Европа. При започването на производството ЕК се е била насочила към три възможни антиконкурентни практики. Първото съмнение е било, че Газпром може да е разделил газовите пазари, като възпрепятства свободния поток на газ през държавите-членки. На второ място е имало съмнение, че „Газпром“ може да е попречил на диверсификацията на доставките на газ. И последното съмнение е било, че „Газпром“ може да наложи несправедливи цени на своите клиенти, като свързва цената на газа с цените на петрола.
Първата фаза на разследването е продължила до април 2015 г., когато ЕК е изпратила Statement of objections (SO) на “Газпром”. Следва да се има предвид, че предвид последващото поемане на ангажименти от “Газпром” няма официално потвърждаване или отричане на съмненията, съдържащи се в това SO.
Първоначалната реакция на Газпром е била публично изявление, според което „Газпром” стриктно спазва всички норми на международното право и законодателство в страните, в които Газпром Груп оперира. Работата на Газпром Груп на пазара на ЕС, включително приложимите принципи на ценообразуването на газ, отговаря на стандартите, които се използват от други производители и износители на газ. В същото време в изявлението на предприятието изрично е изразена надежда, че ще се обърне специално внимание на факта, че ОАО „Газпром”, създадено извън юрисдикцията на ЕС , е компания, която в съответствие с руското законодателство изпълнява функции от обществен интерес и има статут на стратегически държавен контрол. Както беше посочено обаче, за европейското законодателство няма значение дали дадено предприятие е регистрирано във или извън юрисдикцията на ЕС, щом оперира на европейските пазари. В съобщението също се посочва, че предприятието се надява на намиране на междуправителствено ниво на взаимно приемливо решение по въпроса за антитръстовото разследване. Това отново не отчита факта, че когато става въпрос за упражняване на стопанска дейност, според правилата на антитръстовото право на ЕС държавната политика не може да се намесва, а държавата е разнопоставена с частно-правните субекти.
Въпреки тази реакция на Газпром, следващото официално действие по разследването е предложение за поемане на ангажименти от страна на Газпром, направено през фавруари 2017 г. Веднага след това Комисията е обявила публично покани за изразяване на становища по отношение на направените предложения. Получени са значителен брой отговори от широк кръг заинтересовани страни, включително правителства, национални органи за конкуренция, търговци на едро на газ, асоциации на индустрията и учени. В резултат на така проведения “пазарен тест” част от предложенията са видоизменени, преди да бъдат включени в окончателното решение на ЕК.
През май 2018 г. (близо седем години след първоначалното започване на действията на ЕК) са договорени окончателните ангажименти на Газпром и те са залегнали в решение на ЕК като обвързващи задължения. С поемането на ангажименти Газпром е избегнал формалното установяване на нарушение, но решението за налагане на задължения излага редица съмнения за нарушения. В решението се съдържа текст, че предварителните заключения на Комисията са, че “Газпром притежава господстващо положение на всички осем съответни пазари на доставка на газ в Централна и Източна Европа” Все пак трябва да се посочи, че формално не е налице установяване на господстващо положение от страна на Газпром и на злоупотреба с него. Това е така поради “доброволното” ангажиране на Газпром с поетите задължения.
Два месеца по-късно е назначен и “доверен наблюдател”, който да следи дали се изпълняват поетите задължения.
През октомври 2018 има жалба, подадена от Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A срещу решението до Съда на ЕС. Според жалбата, в решението на ЕК не са адекватно отразени съмненията на Комисията и поетите ангажименти не са от естество да ги отстранят.
През февруари 2020 се появяват твърдения в медиите, че по българско искане казусат може отново да бъде открит. По-конкретно, сочи се, че Българският държавен доставчик на газ „Булгаргаз“ се готви да поиска от Комисията да възобновяване на производството срещу „Газпром“ поради неизпълнението на ключов ангажимент на руската компания.
Съмнения, изложени в Statement of objections
Според Statement of objections , ЕК е считала, че Газпром преследва цялостна стратегия за разделяне на газовите пазари в Централна и Източна Европа, например като намалява способността на клиентите си да препродават трансграничния газ. Следва да се има предвид, че т.нар “разпределяне на пазари” се приема за едно от най-тежките нарушения на конкурентното право, наред с фиксирането на цени. Това нарушение от своя страта, според ЕК, може да е позволило на Газпром да начислява несправедливи цени в някои държави-членки. ЕК е приела, че Газпром може също да е злоупотребил с господстващото си пазарно положение, като е доставил доставката на газ в зависимост от поемането на несвързани ангажименти от търговците на едро по отношение на газотранспортната инфраструктура. Основното съмнение на ЕК е било свързано с изглаждането на “изкуствени бариери, които не позволяват на газ да потече от някои страни от Централна Източна Европа към други, което пречи на трансграничната конкуренция.” По-конкретно, в SO ЕК е посочила, че счита, че Газпром налага териториални ограничения в споразуменията си за доставка с търговци на едро и с някои индустриални клиенти в пазарите, които са счетени за засегнати (това са България, Чехия, Естония, Унгария, Латвия, Литва, Полша и Словакия). Тези ограничения включват забрани за износ и клаузи, изискващи закупеният газ да бъде използван на конкретна територия. Друга мярка, възпрепятстваща трансграничния поток на газ, е например налагането на задължение търговците на едро да получат съгласието на Газпром за износ на газ, както и практиката на Газпром да отказва при определени обстоятелства да промени мястото, до което газът трябва да бъде доставен. Комисията е установила, че практиката на Газпром в тези осем държави му позволява да провежда нелоялна ценова политика в пет държави-членки (България, Естония, Латвия, Литва и Полша), като налага на търговците на едро цени, които са значително по-високи в сравнение с разходите на Газпром или сравнителните цени на други сравними пазари. ЕК е посочила, че тези възможности произтичат от ценовите формули на Газпром, свързващи цените на газа с цените на петролните продукти и по този начин неоправдано облагодетелстващи Газпром над своите клиенти.
Специално за България и Полша Комисията е считала, че Газпром може да се възползва от господстващото си положение, поставяйки като условие за доставки на газ на тези пазари получаване на несвързани ангажименти от търговци на едро по отношение на газотранспортната инфраструктура. Например доставките на газ са зависели от инвестициите в проект за тръбопроводи, насърчаван от Газпром.
Така изложените съмнения на ЕК са за действия, които покриват и двата основни вида злоупотреба с господстващо положение. Те по принцип могат да бъдат структурни, при които се променя структурата на пазара (постигането на разпределяне на пазари и недопускането на трансгранично движение на газ) и експлоативни, при които господстващото положение се използва, за да може да се извлекат икономически изгоди, които не биха могли да бъдат постигнати, ако беше налице ефективна конкуренция. Налагането на нелоялни ценови условия е типична експлоативна злоупотреба. Структурните злоупотреби освен, че са нарушение сами по себе си, също така подобряват предпоставките доминиращото предприятие да извършва занапред експлоативни злоупотреби.
Наложени задължения на Газпром.
Задълженията, които могат да се налагат могат да бъдат от най-различно естество. Най-общо те могат да бъдат структурни и поведенески. Поведенческите са свързани с определено поведение на пазара, което би могло да е въздаржане от нарушение или някакво активно поведение, което да бъде проконкурентно. Налагането на задължения за въздържане от нарушение е само по себе си практически безсмислено, тъй като то не дава нищо повече от задължение, което вече се съдържа в закона т.е. реално не е налице никакво ново задължаване. Структурните мерки са такива, които порменят структурата на пазара и затова те са в известна степен предпочитани – те предотвратяват или намаляват самите предпоставки за извършване на нарушение.
Сред задълженията, които ЕК е наложила на Газпром, са следните. На първо място Газпром се задължава да не поддържа повече договорни бариери пред свободния поток на газ: Газпром е задължен да премахне всички ограничения, поставени пред клиентите, за да препродават трансграничен газ, независимо дали те правят невъзможни трансграничните продажби или просто финансово по-малко привлекателни. Предвидено е и задължение за последващо въздържане от въвеждане на такива ограничения. Това е мярка, която по естеството си е поведенческа, защото практически става дума за въздържане занапред от определено поведение и за активно поведение, свързано с отмяна на действащите ограничения. Тази мярка обаче би имала структурни последици, защото би следвало да създаде предпоставки за облукчаване на ефективната конкуренция на пазара. Специално за България, която според извършеното разследване, е сред най-силно засегнатите пазари, Газпром е задължен да адаптира текстове в договорите си относно мониторинга и измерването на газ в България, които са изолирали българския газов пазар от съседните газови пазари в ЕС. ЕК разчита това да позволи прехвърлянето на контрол от Газпром към българския оператор на газопреносната инфраструктура.
Предвидено е и конкретно задължение за улесняване на газовите потоци към и от изолирани пазари: според решението на ЕК, Газпром ще даде възможност за потоци на газ към и от части на Централна и Източна Европа, които все още са изолирани от други държави-членки поради липсата на междусистемни връзки, а именно прибалтийските държави и България. По-конкретно “Газпром” е зедължен да замени липсата на взаимно свързване, като клиентите, закупили газ, първоначално за доставка до Унгария, Полша или Словакия, могат да изберат Газпром да достави изцяло или част от него в България и / или балтийските държави или обратното. Таксите, които Газпром може да начисли за тази услуга, са фиксирани и прозрачни. След теста на пазара (становищата, получени от заинтересовани страни в хода на разседването) тези такси са били значително намалени, за да направят механизма финансово привлекателен. Веднага трябва да се коментира че фиксирането на цени, макар и на монополист, е по принцип редикален регулаторен подход.
Предвиден е и структуриран процес за гарантиране на конкурентни цени на газ т.е. наложени са конкретни изисквания за ценообразуването. Това по принцип е доста интензивна намеса, характерна за предвавителен (ex ante) контрол върху поведението на доминиран пазар. За ведомствата за защита на конкуренцията по принцип е характерен последващ (ex post) контрол и основното правило е, че всеки свободно ценообразува, стига да не се стига до нелоялни цени (свръхцени) на господстващо предприятие. В случая обаче регулаторната намеса е интензивна и са наложени изисквания към ценообразуването. Сред тях е, че съответните клиенти на Газпром могат да изискват по-ниска цена, когато цената им на газ се отклонява от конкурентните западноевропейски ценови показатели, включително цените на течни хъбове. Те могат да упражняват тази опция на на всеки две години, както и на всеки пет. В решението е включено, че ако Газпром и неговият клиент не се споразумеят за нова цена в рамките на 120 дни, спорът може да бъде отнесен до арбитър, който ще наложи конкурентна цена на газ, която отчита изцяло съответните критерии за западна Европа. Арбитражът ще трябва да се проведе в ЕС. Задължението се прилага за всички договори с продължителност от над три години.
Наложени са и още една група мерки. Решено е, че Газпром не може да предявява претенции за вземания, придобити чрез използване на господстващата си позиция. В тази връзка ясно е уточнено, че Газпром няма да търси щети от българските си партньори след прекратяването на проекта „Южен поток“. Това не означава дали претенциите биха били основателни, а представлява регулаторна забрана те да бъдат предявявани. И накрая, за да може да се влияе на бъдещи междуправителствени споразумения, които е възможно да са антиконкурентни, Комисията е направила законодателно предложение, с което междуправителствените споразумения за газ и петрол да бъдат предмет на предварителна проверка от Комисията. Това предложение е влязло в сила през 2017 г.
