от Пепи Кузева
под редакцията на адв. Христо Копаранов
С Решение от 24.11.2020 г. КЗК прие Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки, както и списък на обстоятелства, наличието на които обуславя съмнение за тръжни манипулации. Насоките са отражение на трайните практики в страната за манипулиране на резултатите от провеждани обществени поръчки и целят да бъдат очертани основните конкурентни проблеми, които се наблюдават.
В акта на Комисията са откроени същността и характеристиките на тръжните манипулации (bid-rigging) като форма на антиконкурентно поведение на кандидатите и участниците, възможните фактори, способстващи подобно поведение на предприятията, както и наличието на определени обстоятелства, които са индикация за наличие на такова противоправно поведение.
В решението на КЗК е посочено, че тръжните манипулации представляват частни ограничения на конкуренцията (за разлика от публичните ограничения, които се налагат от държавни или други публични институции) и са налице винаги когато предприятията, от които се очаква да се конкурират за спечелване на определена поръчка, се уговарят за предлагане на по-високи цени или по-ниско качество на стоките или услугите, обект на обществената поръчка, ограничаване на доставките им, или за разпределяне помежду им на поръчките, като по този начин предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията при възлагането им. При всяка тръжна манипулация на обществени поръчки се наблюдава координация или съгласуване между участниците с цел да се:
– предопредели изборът на възложителя относно предприятието, което да бъде определено за изпълнител;
– продължи вече съществуващ договор с изпълнител по изпълнявана обществена поръчка със същия предмет;
– променят параметрите (ценови и/или неценови) на новата обществена поръчка със същия предмет.
Съгласно ЗЗК, тръжните манипулации са една от възможните форми на картел между предприятия. В легалната дефиниция на понятието „картел” той е определен като споразумение и/или съгласувана практика между две или повече предприятия – конкуренти на съответния пазар, с цел координиране на тяхното конкурентно поведение или повлияване на съответните параметри на конкуренция чрез практики, като например подялба на пазари и клиенти, включително при манипулиране на публични търгове или конкурси.
Споразуменията и съгласуваните практики между предприятия могат да бъдат правни форми на забранено поведение съгласно чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и/или чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, поради което тръжните манипулации представляват нарушение на общата забрана като вид картел. Участието в такъв тип забранено споразумение е основание за реализиране на административнонаказателна отговорност на всяко предприятие, участвало в нарушението, и КЗК може да наложи имуществена санкция в размер до 10% от общия оборот, реализиран през предходната финансова година.
Форми на тръжните манипулации
Тръжните манипулации могат да съществуват под много различни форми, всяка от които ограничава или предотвратява възможността на възложителя да получи поръчаните стоки или услуги, обект на обществената поръчка въз основа на икономически най-изгодната оферта. Крайната цел на всяка тръжна манипулация е увеличаване на цената, на която възложителят ще сключи договор за съответната обществена поръчка, така че да се максимизира стопанската облага на участника, определен за изпълнител. КЗК, без претенции за изчерпателност, изброява следните най-типични форми на тръжни манипулации:
1. „Оферти за прикритие” – Това са привидни оферти, чието подаване е най-типичната техника на тръжна манипулация. Обикновено в една процедура за възлагане на обществена поръчка участниците в договорката подават няколко „оферти за прикритие”, като тяхната цел е да създадат привидно впечатление за разгръщане на конкуренция между участниците в процедурата.
2. „Тръжен абсентизъм” – Представлява споразумение между кандидатите или участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, според което един или няколко от тях трябва се въздържат от подаване или трябва да оттеглят вече подадени заявления за участие или оферти, така че да се предопредели участникът, който да бъде избран за изпълнител на поръчката.
3. „Редуване на поръчки” – Форма, при която участниците в тръжната манипулация се споразумяват да се редуват при печеленето на определена група обществени поръчки, като за всяка конкретна процедура те предварително се уговарят кой от тях да подаде печелившата оферта и кои от тях да подадат „оферти за прикритие”.
4. „Споразумение за подизпълнение” – Обикновено то е част от някоя от другите форми за антиконкурентно манипулиране на обществени поръчки. При него конкурентните предприятия се съгласяват например да не участват или да предложат губеща оферта в дадена процедура или по отделна обособена позиция, срещу което получават договор за подизпълнение в друга обществена поръчка или по друга обособена позиция.
5. „Разпределяне на пазари” – Форма, при която конкурентните предприятия се споразумяват да не кандидатстват и/или да не участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки, открити от определени възложители или в определени географски региони.
Тези типични техники на тръжни манипулации, според КЗК, не са взаимно изключващи се, а се допълват една друга с оглед постигане на крайната цел – предопределяне на изпълнителя на поръчката. Така например, „офертите за прикритие” най-често се използват във връзка със стратегията „редуване на поръчките”, а „тръжният абсентизъм” се съчетава с „разпределението на пазари”.
Фактори на тръжните манипулации
КЗК сочи в насоките, че тръжни манипулации могат да се наблюдават във всеки стопански сектор или отрасъл, но има пазари, в които тяхната проява е възможна в по-висока степен, поради особености на съответния продукт или структурата на пазара. Прави впечатление, че по отношение на тръжните манипулации, посочените от КЗК фактори, които ги улесняват, са практически същите като при другите типични форми на картелиране. Комисията посочва, че такива благоприятни условия, способстващи за съгласуване на поведението на участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, се наблюдават при:
1. Малък брой участници на пазара. Колкото по-малко са активните оператори на съответния пазар, които извършват определени доставки, услуги или строителство, толкова по-лесно е за тях да се споразумеят да координират участието си в процедури за възлагане на обществени поръчки и да осъществяват мониторинг на поведението си. Малкият брой участници е типичен благоприятстващ фактор и за други форми на картелиране.
2. Високи бариери за навлизане на пазара. При нововъзникващи пазари или когато достъпът до определен пазар е свързан с високи инвестиции, навлизането на него е трудно, бавно и свързано със съществени и труднопреодолими изисквания. Нови и агресивни участници от друга страна по-трудно биха се съобразявали с установените форми на сгласуване.
3. Относителна стабилност на пазарните дялове на предприятията. Участниците в тръжните манипулации се стремят да поддържат стабилни своите пазарни дялове, изчислени според приходите си от продажби на съответните стоки или услуги, обект на обществени поръчки. За тази цел, според КЗК, те разпределят поръчките помежду си, така че да подсигурят предварително договорения баланс на пазарните си дялове за дълъг период от време.
4. Пазарни условия. Значителните промени в условията на търсене или предлагане са в състояние да дестабилизират съществуващите споразумения за тръжни манипулации. Обратно, постоянното, регулярното, предвидимо търсене от страна на публичния сектор увеличава риска от координирано поведение на конкурентите. Същевременно, в периоди на икономическа несигурност (криза) стимулите на преките конкуренти да участват в тръжни манипулации се увеличават, тъй като те се стремят да компенсират стопанските загуби с постъпления от забранено съгласувано поведение.
5. Браншови сдружения. Браншовите сдружения могат както да се използват като стимулиращи конкуренцията сред участниците на съответния пазар, така и като средство за постигане, прикритие и изпълнение на споразумения за тръжни манипулации. В рамките на сдруженията лесно се обменя чувствителна търговска информация, необходима за осъществяването на контрол по изпълнението на споразуменията за манипулиране на обществени поръчки.
6. Повтарящи се процедури. Честотата на провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки помага на участниците в тръжни манипулации да разпределят поръчките помежду си.
7. Еднакви или опростени продукти и услуги. Когато продуктите или услугите, които се предлагат от участниците на съответния пазар, са еднакви, сходни или хомогенни, за предприятията е по-лесно да се координират, с цел манипулиране на процедурите по възлагане на обществени поръчки с подобен обект.
8. Равнище на иновациите на съответния пазар. Когато съществуват малко или изобщо не съществуват иновативни алтернативни продукти или услуги, които могат да заместят продукта или услугата, предприятията, които участват в тръжни манипулации, имат по-голям шанс за успех, тъй като възложителят разполага с ограничен брой или изобщо няма възможност за възприемане на алтернативни решения.
9. Наличие на предприятие със силно пазарно присъствие. Когато на пазара участва ясно изразен лидер, потенциалният интерес от негова страна да участва в процедури за възлагане на обществени поръчки би могъл да стимулира по-малките участници на пазара да се споразумяват за манипулиране на процедурите, така че да си осигурят спечелване на някаква част от тях.
За онагледяване на индикаторите за наличие на тръжни манипулации, КЗК е изготвила Списък на обстоятелства, наличието на които обуславя съмнения за тръжни манипулации. Списъкът е насочен по-скоро към възложителите с цел да бъде засилено тяхното внимание към тези обстоятелства, за да могат ефективно и своевременно да противодействат на тръжните манипулации, както и да ги улеснят в преценката им за сигнализиране на КЗК за евентуално наличие на картел в обществена поръчка. Обстоятелствата са подредени в съответствие с основните аспекти на всяка процедура за възлагане на обществена поръчка: (1) подаване на оферти; (2) съдържание на офертите; (3) цени и ценообразуване; (4) отношения между кандидатите и/или участниците в процедурата; (5) съмнителни закономерности при кандидатстване и/или участие в последователни процедури.
КЗК застава зад становището, че противодействието срещу тръжните манипулации, следва да започне да се осъществява от самите възложители на обществените поръчки. За да намалят риска от тръжни манипулации, възложителите, според Комисията, е необходимо да откриват и организират процедурите по начин, който максимално да затруднява координацията и съглашението между участниците. Конкретни стъпки в тази насока могат да бъдат следните мерки, предприети от възложителите:
1. Информираност при подготовката на процедурата за възлагане на обществена поръчка;
2. Разработване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с цел максимизиране броя на участниците;
3. Формулиране на прозрачни и ясни изисквания към участниците;
4. Недопускане на възможна комуникация между участниците в процедурата и на разпространяването на информация, която може да доведе до съгласувано поведение;
5. Избор на подходящи критерии за възлагане на поръчките;
6. Повишаване на информираността на служителите на възложителя и други лица относно тръжните манипулации.
На следващо място идват мерките, които може да предприеме Комисията за защита на конкуренцията, за разкриване и осуетяване на тръжни манипулации. Предвид обстоятелството, че за картелите е характерна висока степен на трудност при тяхното разкриване, както и при събирането на данните за евентуално извършени нарушения, от съществено значение за ефективната антикартелна практика на КЗК е съдействието, оказвано от възложителите на обществени поръчки. Те биха могли съществено да подпомогнат органа по конкуренция, като сигнализират Комисията и предоставят събраните от тях данни. Особено ефективно в този смисъл е предоставеното на КЗК правомощие да извършва изненадващи проверки на място в офисите на предприятията, заподозрени в участие в картел. Напомняме, че с оглед транспонирането на директива 2019/1 в България, вероятно предстои въвеждане на правомощие на КЗК да проверява и лични домове и автомобили на служители на заподозрени в тръжни манипулации предприятия.
Осъществяваният от КЗК постоянен мониторинг върху съответните пазари, посредством извършване на секторни анализи дава възможност за идентифициране на определени пазарни характеристики, които могат да обусловят съмнения за тръжни манипулации, като едновременно с това улеснява проследяването на предприятията, които системно печелят определени обществени поръчки, като по този начин може да разкрие координирано поведение на участващите на съответния пазар предприятия.
Комисията посочва, че в тази връзка използва информацията, която се събира в регистъра на обществените поръчки, администриран от Агенцията по обществени поръчки (АОП), както и обществено достъпната информация, до която възложителите осигуряват достъп чрез профила на купувача. Събраните доказателства и установените чрез тях факти в производствата по ЗОП могат да послужат като годни основания за образуване на производства по собствена инициатива за установяване на евентуални нарушения на общите забрани по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и/или чл. 101, ал. 1 от ДФЕС.
Прави впечатление, че способите, чрез които органът си набавя необходимата информация, за да осъществи преценка дали са налице манипулации на тръжни процедури, са публично достъпните профили на купувачите на възложителите и общият регистър на обществените поръчки, поддържан от АОП. Като централен фактор за разкриването или не на картели в обществените поръчки пък са посочени възложителите.
Липсващото в Насоките
В приетите насоки не е засегнат обаче един ключов въпрос – как се установява наличие на тръжни манипулации, които възложителите насърчават или поне прикриват?
Множество от изброените по-горе фактори за наличие на забранени споразумения са посочени като „червени флагове“ и за наличието им се проверява от управляващите органи по оперативните програми при осъществяване на последващ контрол върху разходването на публичните средства. Въпреки наличието им обаче, те често остават в сянката на проверката за законосъобразност спрямо правилата на ЗОП и подзаконовия нормативен акт за прилагането му.
От друга страна, управляващите органи разполагат с достъп до пълните оферти на участниците в обществените поръчки, с оглед осъществяването на контрол за законосъобразност на провеждане на процедурите.
При съвместна работа на КЗК с управляващите органи биха могли да бъдат установени множество забранени споразумения и нарушения на антитръстовото законодателство:
- КЗК има наблюдения върху пазарите, тъй като осъществява постоянен мониторинг върху съответните пазари, посредством извършване на секторни анализи;
- Управляващите органи разполагат с обобщена информация и данни за възлаганията на еднотипни процедури от различни възложители във всички географски региони на страната;
- Налице е необходимост от съвкупна оценка на информацията, извършена от експерти с опит в разкриването на забранени споразумения и съгласувани практики.
Нужен е общ поглед, над нивото на отделните възложители, тъй като понякога те са скрити участници в картелирането или поне подпомагащи страни за извършване на съгласуваните действия между участниците на пазара. Дистанцирането от възложителите и извършването на преценка, без необходимост от тяхно съдействие, би могло да се окаже и мотивираща мярка за превенция на тръжните манипулации.
В тази насока, трябва да се обърне внимание и на посочените от КЗК стъпки, които възложителите следва да предприемат при изготвяне на документациите за тръжните процедури и при провеждането им. Една от основните точки е наличието на информираност на възложителя при определяне на прогнозна стойност, критерии за възлагане, необходим екип за изпълнение, разделяне на поръчката на обособени дейности и т.н.
По отношение на определянето на прогнозната стойност на поръчките, както и КЗК подчертава, следва да се залага конкурентна цена – нещо което се постига единствено когато възложителят е информиран за пазарните цени на необходимите му доставки, услуги и строителство. Към момента в ЗОП е регламентирана възможност цената на обществената поръчка да се определя чрез извършване на пазарно проучване или пазарни консултации.
Пазарното проучване се изготвя от възложителя, а пазарните консултации представляват допитвания до участници на пазара, които посочват на каква цена биха изпълнили конкретната доставка, услуга, строителство. Извършването на пазарни консултации на възложители обаче, е нож с две остриета за потенциалните участници в обществените поръчки. От една страна, те посочват реалната пазарна цена, на която биха изпълнили конкретната дейност, но от друга – субектите, които предоставят на възложителя „пазарна консултация“ след това, при участие в поръчката, са поставени до известна степен в по-неизгодна позиция спрямо тези, които не са представили „пазарна консултация“ (напр. чл. 44, ал. 4 ЗОП Възложителят е длъжен да удължи срока за получаване на заявления за участие или оферти най-малко до минималните срокове за съответния вид процедура, в случай че е използвано съкращаване на сроковете и в определения срок е получена само една оферта или заявление за участие, които са представени от лице, участвало в пазарните консултации и/или в подготовката на документацията за участие.)
По-точна и пълна информация за пазарните условия възложителите биха могли да се получават например от „външни експерти“, които да съдействат при залагането на критерии за оценка, определяне на прогнозни стойности на поръчките и поставянето на изисквания към експертите за изпълнението им.
От друга страна, може посочената консултантска дейност да се отдели структурно както от възложителите, така и от управляващите органи и от КЗК, като се осигури безпристрастието и липсата на пазарна обвързаност на лицата които да предоставят консултациите. Пример за подобен тип лица са експертите от научните среди (преподаватели, асистенти в университети), „симулационни“ учебни или университетски фирми.
В обобщение може да се посочи, че приемането на посочените насоки и списъкът на обстоятелства, наличието на които обуславя съмнения за тръжни манипулации, е позитивна стъпка към създаването на рамка за идентифициране на забранени споразумения и съгласувани практики при възлагането на обществени поръчки. Същата обаче следва да бъде развита и с по-нетрадиционните случаи на тръжни манипулации и да бъде предвидено отдалечаване от фигурата на възложителя и неговите правомощия и задължения при идентифицирането на подобни практики. В тази насока могат да бъдат съобразени и препоръките на Европейската служба за борба с измамите (OLAF), която също изработва стратегии за идентифициране наличието на тръжни манипулации. Красноречив за работата на службата в тази насока е докладът за дейността ѝ през 2019 г., в който са посочени резултати от проведена капания за установяване и санкциониране на тръжни манипулации за период от над 6 години.
