В края на 2018 г. КЗК показа особена активност по един от особено специфичните институти на правото на защита на конкуренцията – т.нар. Bid rigging или по-общо съгласувано участие в обществени поръчки между кандидати/участници. Макар да става въпрос за обществени поръчки, този институт е типичен за класическото право за защита на конкуренцията а именно за грубо казано анти-картелното право. В случая КЗК не действа като орган, осъществяващ контрол върху възложителите на обществени поръчки, а като типично ведомство за защита на конкуренцията. Съгласуваното участие в обществени поръчки (а механизмът е практически същият и при участие в частни поръчки, когато договорите се получават след някаква форма на конкурс или състезателна процедура) традиционно се приема за едно най-тежките нарушения на антритръстовото право. Най-общо механизмът на тези картели е че се обявява процедура за сключване на рамков договор, а след това с предприятията, което са сключили такива рамкови договори Възложителят сключва конкретни договори за конкретни поръчки. За всеки от тези договори се провежда отделна „мини-процедура“. Предварително се знае кои предприятия са сключили рамков договор и съответно могат да участват в мини-процедурите, както и предварително се знае кои ще са тези мини-процедури. При това положение би могло тези предприятие да се разберат да си поделят поръчките и да не се конкурират, като се договорят помежду си кой коя поръчка ще изпълнява и на каква цена и впоследствие участват в мини-поръчките според тази договорка. Нарушението е особено тежко, защото практически няма конкуренция и не се стига до възлагане според най-ниската цена, а точно напротив – всички възлагания са на високи цени. Тъй като има възможност да се определят високи цени в подобни ситуации предприятията са склонни да се съгласят да изпълняват например една вместо две поръчки с изключително висока норма на печалба. Разбира се възложителят търпи огромни вреди от това.
Предвид тежестта на тези нарушения повишената активност на КЗК в тази посока несъмнено би могла да повиши авторитета на Комисията, особено след „неубедителните“ й решения относно контрола върху концентрациите между предприятия от 2018 г., както и „неубедителната“ й борба с картелите в сектора на горивата през 2017 г. Веднага прави впечатление обаче начинът, по който КЗК е стигнала до две от определенията за предявяване на твърдения за извършено нарушение. Двете определения всъщност са по една и съща преписка пред Комисията, макар да става дума за две различни обществени поръчки – едната по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на Община Търговище, а другата пак по същата програма, но на Община Гоце Делчев. Причината за самосезиране и първоначално образуване на производството е писмо от кмета на община Търговище, което пък от своя страна е провокирано от мейл, получен към оценителната комисия по обществените поръчки. В решението на КЗК за самосезиране се посочва, че по електронна поща един от членовете на оценителната комисия и служител в Община Търговище е получил имейл, към който са били приложени два файла, съдържащи съответно предложения за разпределение на участието в мини-процедурите по конкретната поръчка и копие на кореспонденция във връзка с поръчката. Именно този мейл е станал повод кмета на Търговище да се обърне към КЗК, а неговото писмо е било причина за започване на производството. Впечатление тук прави и нещо друго – според КЗК повечето участници в договарянето са подали предложения именно както е било договорено, но именно организаторът на цялото договаряне е подал оферти освен за тези договори, които е било предвидено да са за него, също и за други договори. Той обаче е подал оферти с цени по-високи от тези, които са били договорени за печелившите участници и съответно не е могъл да ги измести. Друг от участниците в поръчките обаче очевидно не се е бил съобразил с договорените разпределяния на поръчките и е подал оферти и за тези мини-поръчки, които не са били предвидени са него и то с по-ниски цени от предвидените са „победителите“. Иначе казано, според информацията в решението на КЗК за самосезиране, очевидно картелът не се е получил така, както е било предвидено. Това е и една от особеностите на този тип картели, при които участниците си разпределят обществени поръчки. За да е успешна една договорка кой къде да печели, но участниците в „картела“ решат, за да не будят съмнение всеки да пусне оферти на повече места, обаче с по-високи цени, е необходимо предварително да знаят кой с каква цена трябва да спечели „неговите“ поръчки. По тази причина тези нарушения представляват “hardcore” картели по две линии – от една страна става въпрос за пряко или косвено определяне на цени, а от друга страна и за разпределяне на клиенти или пазари (при прилагането на конкурентното право е възможно всяка една поръчка до се счита за отделен пазар). Това прави обаче тези картели изключително „крехки“, защото позволява на малък, агресивен участник (в теорията и практиката на конкурентното право понякога наричан играч тип „Маверик“) да разбие картела като в нарушение на договорките предложи някъде по-ниска цена от договорената между участниците в картела. С това този участник нарушава интереса на всеки от останалите – те са се отказали от състезание в част от поръчките, защото са смятали, че са сигурни за техните поръчки. Но изведнъж се оказва, че някой не си изпълнява „уговорката“ и „подбива“ техните цени. Може само да се предполага (КЗК вероятно знае със сигурност) дали е така, но вероятно това е и причината някой да е издал картела на оценителната комисия – много вероятно е ядосан излъган участник в картела да е издал всички, заради това, че се е провалила организацията. Неслучайно в случаите, когато ЕК е разкривала такива типове картели обикновено се установява, че участниците в тях предвиждат специални механизми помежду си да наказват отклоняващите са от „договореното“. Защото неизпълнението на договорките от страна на един от участниците разваля целия картел от този тип.
В конкретния случай след като КЗК е била сезирана за тази обществена поръчка, тя е почнала разследване, в хода на което е използвала и едно от най-интензивните си правомощия, а именно извършване на проверки на място с оглед изземване на доказателства. Интересното в случая е, че на КЗК не е било оказано съдействие. Напротив, от Комисията твърдят, че част от разследваните дружества са им създавали целенасочени пречки в работата. В резултат на това са наложени и имуществени санкции за така създадените пречки. Решенията за налагане на тези санкции са били впоследствие частично потвърдени от Върховния административен съд. В решението си съдът изрично посочва, че картелните споразумения са най-тежките нарушения на конкуренцията и най-трудни за разкриване, поради което всяка липса на съдействие затруднява в изключителна степен разследването на нарушението. Решението обаче е отменено в частта, в която е наложена имуществена санкция за всеки ден до предоставяне на копия на определени доказателства. Налагането на този тип санкции принципно е също доста силно правомощие на КЗК, тъй като стимулира срочното изпълнение на задълженията на разследваните предприятия. Когато обаче говорим за санкция в размер на 21 лв. на ден, както е било в конкретния случай, е несериозно да се смята, че тя би имала такъв стимулиращ ефект. По отношение на тази санкция следва да се посочи, че с допълнително решение на КЗК тя е конкретизирана в твърд размер, като е отчетен момента в който все пак на КЗК са представени съответните доказателства
В резултат на извършените проверки на място обаче КЗК открива доказателства, че (според съответните актове на Комисията) съгласувано участие в обществени поръчки е имало не само по отношение на първоначално разследваната поръчка, но и по отношение на други поръчки по същата оперативна програма. Затова Комисията допълнително разширява производството и включва и други поръчки в разследването. Също така с отделно решение са включени като разследвани и други предприятия, които не са били включени в първоначалното производство.
Година и няколко месеца след разширяването на производството и около две години и половина след първоначалното му образуване КЗК изглежда е събрала достатъчно доказателства за да предяви на участниците в две процедури по възлагане на обществени поръчки (всяка от която включва както процедура за сключване на рамков договор, така и мини-процедури за конкретни възлагания) твърдения за извършени нарушения. Конкретните аргументи за това не са публични към момента. Тук трябва да се посочи, че това все още не е решение, с което се установява нарушение. Процедурата пред КЗК в случаите на картелни споразумения изисква първоначално да се предявят твърдения (в европейската практика това се прави с т.нар. Statement of objections), след което да бъде дадена възможност на обвинените в картел предприятия да изложат своите становища и възражения и да представят доказателства. Едва след това КЗК ще излезе с окончателното си решение, което подлежи на обжалване пред съд. Като се имат предвид последните законодателни изменения и като се има предвид че вероятно до месеци ще има решение на КЗК, това ще е едно от първите решения, които на първа инстанция ще бъде обжалвано пред Административен съд – София Област, който от 01.01.2019 г. е компетентният първоинстанционен съд до дела по ЗЗК. Към момента този съд няма абсолютно никакъв опит по правоприлагане в областта на конкурентното право, но едно от първите му изпитания ще бъде в тази най-тежка и специфична материя на антитръста.
Както се посочи обаче предявяването на твърдение за извършено нарушение още не означава решение за установяване на нарушение и налагане на санкция. Има случаи в практиката на КЗК, когато са били предявявани твърдение за извършено нарушение, но после решението е било оправдателно. Нещо повече, такава практика има точно по отношение на Bid rigging. Така например през 2014 г., при това отново след извършвани проверки на място, съпроводени с изземване на документи, Комисията е била предявила твърдения за извършено нарушение във връзка с доставка на тонери за копирни и печатащи устройства посредством съгласувано определяне на офертните цени за всяка от три обособени позиции на рамкова процедура. Отново е ставало дума за рамкова процедура, последвана от конкретни мини-процедури. В тогавашния случай причината за оправдателното решение е дошла от съвсем различно място. Принципно, за да има какъвто и да е картел, следва съгласуването да е между независими предприятия, от които принципно би се очаквало да се конкурират. В разследването през 2014 г. е ставало дума за предприятия, част от една и съща франчайзингова схема. В окончателното си решение Комисията приема аргументите на ответните страни, че франчайзерите на едно дружество не са независими предприятия и не се намират в конкурентни отношения, поради което чл.15, ал.1 от ЗЗК е неприложим към сключените между тях споразумения.
Освен двете определения с предявени твърдения за нарушение свързани с предполагаемо манипулиране на процедури по възлагане на обществена поръчка по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, в края на 2018 г. КЗК предяви още едни такива твърдения. Третото определение е издадено в същия ден като второто определение по разгледаното по-горе производство. В него става въпрос за съмнения за манипулиране на поръчки с предмет: „Услуги по публичност и визуализация с 9 обособени позиции“ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020г (ОПРР). Конкретните мотиви на КЗК към момента не са публични, но като се има предвид оперативната програма, вероятно отново става въпрос за дейности, свързани с повишаване енергийната ефективност на сгради.
