Анализът е направен за Капитал, където е публикуван на 20 юли 2018 г. на интернет адрес:
https://www.capital.bg/politika_i_ikonomika/mnenia/2018/07/20/3285199_zashto_resheniiata_na_kzk_za_chez_i_nova_televiziia_sa/
Няколко неща правят впечатление в двете решения на КЗК, с които са забранени сделките съответно за ЧЕЗ и за “Нова телевизия”.
На първо място, при забраната на сделката за ЧЕЗ Комисията директно е издала решение за забрана, без да премине през така наречената “втора фаза” на производството. По принцип законът изисква, когато в резултат на оценката, извършена при ускореното проучване, комисията установи, че концентрацията поражда сериозни съмнения, че в резултат на осъществяването й ще се създаде или засили съществуващо господстващо положение и ефективната конкуренция на съответния пазар ще бъде значително възпрепятствана, тя да премине през тази втора фаза, наречена “задълбочено проучване”. Такава е практиката и на ЕК при оценка на концентрации. В случая това не е направено и сделката е забранена единствено в резултат на предварителната оценка. Законът обаче не дава такова право на КЗК. В него е предвидено, че задължително трябва да се мине през такова задълбочено проучване. При сделката за “Нова телевизия” формално е имало задълбочено проучване, но от решението на КЗК не става видно какво е установено в хода на тази втора фаза. Практически изводите, които са представени в решението за откриване на втора фаза, са идентични с изводите в крайното решение.
Интересно е също така, че и в двете решение на Комисията е посочено, че тя е представила възможност на заинтересовани лица да вземат отношение по сделките, но в нито едно от решенията не е посочено Комисията изрично да е изискала такива становища. По принцип в практиката си КЗК активно иска становища на лицата. За сделката на “Нова” няма получени становища, а за сделката на ЧЕЗ всички получени становище са в посока, че сделката няма да се отрази сериозно на конкуренцията. Затова безусловните забрани, без да са постъпили негативни становища, са нещо, което предизвиква изненада.
По същество и в двете решения е налице забрана, при това безусловна, без да са налице сериозни хоризонтални или вертикални ефекти, а основно е налице смяна на собствеността.
За да бъде забранена една концентрация от КЗК, законът изисква да бъде установено, че тя води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. Българският закон поставя изискване да има или установяване, или засилване на господстващо положение. В европейската практика е достатъчно да се установи, че сделката значително ще увреди конкуренцията на пазара. За да се забрани сделката, законът изисква да е сигурно, че такива последици ще настъпят. Именно затова е задълбоченото проучване – при основателни съмнения се започва то и в хода му трябва да стане безспорно ясно дали сделките наистина ще попречат, при това значително, на ефективната конкуренция. Съществено е, че за забрана е необходимо именно сделката да води да такова увреждане на конкуренцията. Ако пазарът сам по себе си е със слаба конкуренция, но това не се влошава от сделките, КЗК няма право да забранява.
При сделката с “Нова телевизия” комисията е установила, че определени хоризонтални ефекти настъпват, т.е. пазарният дял по отношение на онлайн търговията се увеличава. Обаче на пазара на онлайн търговия КЗК изобщо не е установила господстващо положение. Предвид пазарните дялове на участниците в сделката (сборът им е между нула и 10 процента) по-скоро изглежда малко вероятно да се установи доминация.
В това решение са разгледани пазарните дялове на “Нова” и на другите пазари, на които няма застъпване в дейността, както и КЗК сочи, че е взела предвид и други фактори, без обаче да е посочено кои са те. Не са разгледани например броят и дяловете на други участници на пазарите, на които присъствието на “Нова” е силно. Не са посочени и конкретни други фактори, които да водят до извод за състоянието на пазарите. Не е посочено и как именно сделката ще доведе до увреждане на конкуренцията. Единствено се посочва “значителният опит на придобиващото дружество и неговите инвестиционни намерения”.
Най-същественото в това решение е, че забрана се налага, без да възникват никакви вертикални ефекти, с незначителни хоризонтални ефекти, и то не на пазар, на който дружеството има силно присъствие.
Сделката за ЧЕЗ
По отношение на сделката с ЧЕЗ следва да се има предвид, че там господстващо положение от страна на ЧЕЗ е налице и КЗК многократно го е установявала. За да го забрани, КЗК обаче е трябвало да установи, че сделката ще доведе до неговото засилване, и то по начин, който значително да попречи на ефективната конкуренция. Комисията в решението си посочва, че разглеждала като засегнати пазара на производство и доставка на едро на електрическа енергия (фотоволтаици), на които е налице припокриване между участниците, както и че е разглеждала вертикално свързаните надолу по веригата пазари на разпределение на електрическа енергия, снабдяване/доставка на електрическа енергия и търговия с електрическа енергия.
Тъй като пазарните дялове на предприятията са защитени като търговска тайна, от самото решение не може да се види какви са те на тези пазари, но прави впечатление, че и по отношение на тази сделка хоризонталните ефекти, които по принцип се считат за най-опасни за конкуренцията, са на такъв сегмент, на който не става ясно дали има господстващо положение. Както вече беше посочено, изводите на Комисията са направени в първа фаза на производството и изненадващо въпреки изискването на закона сделката е забранена, без задълбочено проучване.
Друго нещо, което е интересно и за двете решения, е, че Комисията не е посочила в мотивите им анализ на евентуалните ползи. Законът посочва, че Комисията може да разреши концентрация, която, дори и да установява или засилва господстващо положение, цели модернизиране на съответната стопанска дейност, подобряване на пазарните структури, по-добро задоволяване интересите на потребителите и като цяло положителният ефект има превес над отрицателното въздействие върху конкуренцията на съответния пазар.
Тоест не е достатъчно КЗК да установи, че една сделка създава или засилва господстващо положение, за да я забрани, а трябва и да установи, че в такъв случай отрицателните ефекти са повече от положителните. Анализ в тази посока няма в нито едно от двете решения.