В края на 2023 г. Комисията за защита на конкуренцията постанови решение, с което одобрява задължения от страна на Национална компания Железопълна инфраструктура. По този начин държавното предприятие се спасява от санкция, поемайки задължения, които се очаква да доведат до бързо и ефективно преустановяване на поведението, заради което са предявени твъдения за нарушение. Комисията е преценила също така, че поетите от предприятието задължения са от естество да доведат до създаване на условия за възстановяване на конкуренцията, както и че изпълнението им не зависи от други публични органи. Комисията е преценила, че налагането на тези задължения ще има по-добър ефект, отколокото установяване на нарушение и налагане на санкция.
Решението представлява интерес от някоко гледни точки. На първо място става дума за производство, при което едновременно е приложимо българското конкурентно право и европейското. Това означава, че поведението на отватната страна практически има потенциала да засегне търговията между държавите-членки на ЕС. В конкретния случай е преценено, че въпреки приложимоста на Договора за функциониране на ЕС, компетентна да разгледа казуса е българската КЗК.
На следващо място прави впечатление, че производството е срещу държавно предприятие. Едно от основните водещи правила на конкурентното право е недискриминационен подход между държавните и частните предприятия. Принципната логика е, че, когато действа не в ролята си на власт, а в ролята си на икономически субект, държавата се третира по същия начин като частните предприятия. Нещо повече, при преценката дали е налице господстващо положение, по отношение на държавните предприятия следва да се съобразява и особената им връзка с държавата, която би могло да им даде предимство и това да доведе до крайния извод, че могат да действат независимо от своите клиенти, конкуренти и доставчици и по този начин да увредят конкуренцията. В конкретния случай обаче качеството на ответната страна като държавно предприятие не е била водеща. Наличието на господстващо положение е безспорно и то е свързано с концепцията за т.нар. “съществено съоръжение”. Практиката е, че притежателят на такова “съществено съоръжение” при всички случаи притежава господстващо положение. Обяснена просто, концепцията за “съществено съоръжение” се свежда до това, че едно предприятие притежава такъв ресурс, без който е невъзможно развиването на дейността на друго предприятие. Разбира се, за да говорим за съществено съоръжение като фактор, водещ до господстващо положение, следва да няма други участници, които да притежават същия ресурс. Най-често “същественото съоръжение” представлява някаква инфраструктура – примери са пристанища, автогари и т.н. Затова няма нищо изненадващо в извода на КЗК, че НКЖИ притежава такова съществено съоръжение. Комисията е установила, че НКЖИ е единственият участник на пазара на управление на железопътната инфраструктура – публична държавна собственост в България. От това, тя напълно основателно прави извода, че НКЖИ е единственото предприятие, което би могло да предостави достъп на железопътните превозвачи до съоръженията и инфраструктурата, което се явява необходимост за осъществяване на извършваната от превозвачите дейност, свързана с железопътни товарни превози. Иначе казано, железопътни превози без железопътна инфраструктура не могат да се осъществяват, а това прави НКЖИ господстващо предприятие, притежаващо “съществено съоръжение”.
Оттам нататък въпросът при една типична преписка би следвало да е дали поведението на предприятието е в нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение. Преписките за господстващо положение обичайно минават на две фази и в първата КЗК, образно казано, решава дали да предяви обвинение. В случая това се е случило точно преди година в началото на януари 2023 г. и КЗК е преценила, че има голяма вероятност нарушение да е извършено и че си струва това да бъде задълбочено проучено. Втората фаза се изразява именно в това задълбочено проучване. Основната концепция на закона обаче не е просто да се налагат големи санкции и да се наказват нарушителите, а наистина да се създаде такава среда, при която е налице ефективна конкуренция. Затова законодателят е позволил предприятията да избегнат санкция, ако се ангажират с конкретни задължения, които ще са по-полезни за конкуренцията, отколкото, ако предприятията бъдат наказани. В теорията се приема, че това трябва да са задължения, които надхвърлят законовите изисквания, но в досегашната практика на КЗК има случаи, при които тази опция е използвана буквално за заобикаляне на предвидената в закона санкция и предприятия са се освобождавали от наказания, като просто са поемали задължения да не нарушават закона и да не извършват повече злоупотреби. В други случаи пък КЗК просто е отказвала да одобри поемането на задължения, без да се аргументира по същество. В случаите, когато КЗК одобрява предложени мерки за възстановяване на конкуренцията, тя изобщо не изследва въпроса дали е извършено нарушение и съответно не се произнася и относно налагане на санкция. Това е законодателно решение, което позволява на регулатора да прилага творчески подход при плавоприлагането, което е изцяло положително. От друга страна обаче това дава възможност да се намират допълнителни вратични в закона и виновните да не понесат последствията си.
В случая КЗК е била отправила твърдения, че НКЖИ е извършвала практики, свързани с облагодетелстване на
дружество от неговата икономическа група – БДЖ ТП, което оперира на пазара на железопътни товарни превози, чрез поставянето му в по-изгодна конкурентна позиция спрямо останалите превозвачи. Това би представлявало злоупотреба от вида на т.нар структурни злоупотреби. Чрез господстващо положение на един пазар е имало съмнения, че се нарушава конкуренцията на друг пазар. В хода на проучването, Комисията е разгледала поредица от практики, които са били от естество да поставят конкурентите на БДЖ ТП на пазара на товарни превози в неравноправна конкурентна позиция спрямо самото БДЖ. В общи линии БДЖ е получавало преференциални условия. В крайна сметка предвид поетите задължения, няма произнасяне дали тези практики реално са представлявали нарушение.
С решението са утвърдени ангажименти НКЖИ да има одобряване стандартен договор за достъп и използване на железопътната инфраструктура, който е съгласуван със секторния регулатор Изпълнителна агенция „Железопътна администрация“ и впоследствие да се сключва именно този стандартен договор и да не се отклонява от условията по него. Предвидена е, ако е необходимо, и промяна на подписаните до момента договори с участници на пазара, така че да отговарят на разпоредбите на одобрения стандартен договор. Предвидено е и приемане на „Общи условия за отсрочване и разсрочване на задължения на железопътните превозвачи“ и последващо сключване на споразумения за отсрочване и разсрочване единствено и само съгласно предвиденото в Общите условия. Прави впечатление, че по време на производството между КЗК и НКЖИ буквално е имало “преговори” относно съдържанието на задълженията, което принципно може да се оцени като добра практика, защото именно така може да се постигне най-доброто решение с оглед запазване и възстановяване на конкуренцията на пазара. В случая са били представени проекти на стандартните договори, които са били предложени и приложения към тях. Това е съществено, защото само по себе си задължението за типов договор нищо не означава и ефективността на това задължение зависи от конкретното съдържание на този типов договор.
Решението не е влезнало в сила, тъй като е обжалвано от подателя на жалбата до КЗК, който не е останал доволен от ангажиментите на НКЖИ.
