КЗК и опазването на търговската тайна.

Толерира ли практиката на КЗК изнасяне и кражби на бизнес тайните?

Законовият контекст

Преди две години беше приет нов Закон за защита на търговската тайна, в резултат на транспониране на европейска директива. Декларираната цел на директивата, а оттам и на закона, е да подобри защитата на производственото ноу-хау, както и на другите форми на бизнес тайна. В тази връзка, важно е да се посочи, че българското право, за разлика от редица други законодателства, още преди транспонирането на директивата, предвиждаше форма на защита на търговската тайна, а именно чрез защита по линия на забраната за нелоялна конкуренция. Новият закон предвижда възможност за дела за обезщетения при причинени вреди, докато чл. 37 от Закона за защита на конкуренцията дава възможност административно да се забрани нелоялната практика и да се наложи санкция на нарушителя. Дефинициите в двата закона са практически изключително близки (друг е въпросът защо законодателят е допуснал две сходни, но не идентични дефиниции и използване на сходни, но не еднакви понятия за практически едно и също нещо) и това би следвало да означава, че двата закона осигуряват различен и паралелно приложим ред за защита на едно и също нещо.

Но така ли е наистина?

Регулаторът

В своите решения Комисията на практика налага такова тълкуване на законовите изисквания, което реално води до твърде слаба защита на търговската тайна по линия на забраната за нелоялна конкуренция. Формално КЗК, подсрепена в повечето случаи и от съда, стъпва на реално съществуващи законови изисквания, но резултатът от практическото им прилагане, както и от допълването им с други, едав ли може да се оцени като задоволителен за добросъвестните притежатели на “защитена” информация. Прави впечатлетние, че откакто е приет законовият текст преди 13 години, само по три случая от над 60 преписки е наложена санкция за нарушение, свързано с търговска тайна (Решение 978/15 г. по преписка 289/15, Решение 59/15 г. по преписка 342/15, отменено от ВАС, както и Решение 746/13 г. по преписка 1278/12г) и това е било преди повече от 5 години. Едно от наказанията наказание в крайна сметка е било наложено след като съдът е изискал от КЗК допълнителна аргументация за първоначално наложената санкция, а друго е отменено с влязло в сила решение на ВАС. Актуалният състав на КЗК никога не е санкционирал никого за такова нарушение.

ЗЗК, както и новият закон, поставя няколко основни изисквания, за да признае, че дадена информация е такава тайна, чието неправомерно придобиване, използване или разгласяване е наказуемо. Първите изисквания са като цяло обективни и се отнасят до това информацията реално да е тайна, както и самата тя да носи конкурентно предимство на своя притежател и той да има интерес от опазването й. Останалите изисквания обаче са свързани и с действията на самия притежател на информацията. Законът изрично изисква да е предприел необходимите мерки за нейната защита. Как обаче КЗК интерпретира тези изисквания?

Относно изискванията за конкретно описание на информацията

КЗК, подкрепена в това си разбиране и от съда, в трайната си практика въвежда още едно изискване: информацията, която ще се защитава, да е конкретно описана от притежателя си. Макар това изискване да е в някаква степен и в определени случаи оправдано, начинът по който КЗК отива до крайности в прилагането му води да неприложимост на закона в пълнота.

В свои решения КЗК казва, че “според Комисията не може да се приеме, че по принцип цялата създадена, използвана, обработвана и предоставяна информация в дадено предприятие е негова търговска тайна. Необходимо е конфиденциалната за дружеството информация да е конкретизирана и посочена като търговска тайна на предприятието. Индивидуализирането по този начин е необходимо, предвид уредената законодателно специфична закрила, предоставяна срещу недобросъвестно посегателство върху чувствителна информация от страна на конкурентни предприятия.” (Решение 841/21 па преписка 75/21, Решение 213/20 по преписка 885/19). Едва ли може да се оспори, че, за да се установи нарушение, свързано с търговска тайна, е необходимо някакво индивидуализиране на информацията, която ще се защитава. Това е така, най-малкото защото за лицата, които работят с такава информация, е важно да знаят коя точно информация трябва да бъде третирана като конфиденциална. Това обаче не означава по никакъв начин, че не може цялата информация да бъде търговска тайна. Няма законово изискване, което да забранява едно предприятие да опише и конкретизира цялата информация, с която работи като защитена. Дори да имаше изрично законово изискване за конкретно посочване на всяка считана за тайна информация, не би трябвало да има пречка това да е цялата информация, отговаряща на другите критерии за защитима тайна, стига за всяка една конкретна информация да може да се каже, че попада в дадено описание. Още по-неприемливо е разбирането, че включването на изрази като “всяка информация” в дефиниранито на търговската тайна на дадено предприятие дисквалифицира и останалата информация като защитена. Тук трябва да се има предвид, че, ако предприятието прекалено е разширило кръга на информацията, която е описало като тайна, то това няма да я направи такава, ако тя не покрива обективните изисквания т.е. ако реално е лесно достъпна за един специалист в сферата, който не е получил специален достъп от нея или ако не е от такова естество, че да има реална полза от пазенето й в тайна. От друга страна, ако притежателят на информацията я е обявил като тайна, но не е направил нищо за защитата й, то именно тази му практическа незаинтересованост ще го лиши от защита и това ще предотврати опасността от злоупотреби с прекалено широко посочване на тайната. Самата КЗК, макар и не съвсем в прав текст, е достигнала в някои решения до този извод. Например: “в трудовите договори между … и искателя са били включени разпоредби, задължаващи страните да не разгласяват поверителна информация… Други мерки на защита на конфиденциалната за искателя информация не са представени в настоящото производство.” (Решение 768/21 по преписка 15/21)
Затова “взирането” на КЗК в темата за конкретизирането на информацията може да се оцени като неоправдано. Не съответстват на целта на закона и заключения (дословно идентични в редица решения) на Комисията като “В случая използваният от дружеството подход за квалифициране на конфиденциалната информация като „каквито и да било данни и сведения, отнасящи се до цялостната дейност и политика на работодателя … практически води до неопределеност на естеството на поверителната информация. КЗК счита, че не следва да се определя като поверителна цялата информация по принцип, а тази поверителна информация следва да е обособена по-конкретно …, като бъде сведена до знанието на съответните лица коя именно информация представлява тайна.” (Решение 841/21 па преписка 75/21 и др.) или като “Широко разпространената практика на предприятията да определят цялата създадена, използвана, обработвана от тях информация за търговска тайна не следва да се приема като търговска тайна по смисъла на ЗЗК, каквато е и практиката на КЗК.” (Решение 768/21 по преписка 15/21). Допълнителен проблем в явно трайно възприятия от КЗК подход е, че нито закона, нито Комисията, посочват каква трябва да е степента на тази по-голяма конкретност, изисквана от регулатора. Създава се много широко поле за субективизъм. При прегледа на решенията на комисията се забелязва трайна тенденция, когато разглежда казуси за търговска тайна да посочва много често, че конкретно възприетият от титуляра на информацията начин на нейното описване създавал неопределеност и трябвало повече конкретика. Това е заключението в голямото мнозинство решения по чл. 37 от закона.
Трудно е обаче от практиката на КЗК да се направи извод какво описване не създава според регулатора неопределеност и е достатъчно индивидуализирано, за да покрие липсващото в закона, но стриктно следено от Комисията изискване за конкретно дефиниране на тайната. В единия случай, в който е наложена санкция, Комисията посочва, че “и двата вида регистри, наред с всякакъв вид фирмена документация – бланки, апликационни форми, счетоводни документи, цялата база данни на дружеството в електронен вариант и други, са конкретно и изрично посочени от молителя за фирмена и търговска тайна в специално приложение към декларация за фирмена и търговска тайна. … Служителите в … подписват и декларации за конфиденциалност и лоялност, с които поемат задължения да не разгласяват фирмена тайна и информация, както и да не изнасят документация и информация, свързана с реализиране предмета на дейност на дружеството, която е собственост на дружеството или на трети лица.”.

В другия случай КЗК е разгледала ситуация, при която физическо лице “има достъп до информация на дружеството, включително но не само: съдържанието на договорите, наименования и контакти на клиенти, цени, ценообразуване, търговски отстъпки и др.”. В решението също е посочено традиционното изискване от КЗК, че “не може да се приеме, освен това, че по принцип цялата създадена, използвана, обработвана и предоставяна информация в дадено предприятие е негова търговска тайна”, но КЗК е приела, че индивидуализация е налице, защото ставало ясно, “че фактите и сведенията, представляващи служебна тайна, включват съдържанието на сключени договори, условия по тях, информация, свързана с клиенти, доставни цени, метод на ценообразуване, търговски отстъпки и не на последно място продажни цени на стоки и услуги.”

В третия казус заключението на КЗК е, че “При осъществяване на дейността си дружеството искател надлежно е дефинирало коя конкретна информация следва да се счита за „поверителна” …, а именно: „всички технически или други данни, финансови условия, бизнес планове, информация за сътрудници, търговска документация, списъци с клиенти…”

Трудно е да се намери къде КЗК поставя разграничителната линия, за да каже кога е налице конкретно описване на информацията и кога не трябва да се даде защита, защото цялата информация се обявявала за тайна. В мнозинството решение се казва, че няма как всяка информация да е тайна, но и в случаите, когато е наложена санкция, при описанието на тайната се използват изрази като “всички данни”.

Основно следваният подход на КЗК да се държи винаги на детайлно изрично изброяване, би довел и до липса на защита в случай, когато една информация реално е със строго ограничен достъп, видимо е тайна, безспорно е такава, която носи конкурентно предимство на притежателя си, но той, въпреки че е предприел мерки за защита, не я е включил в някакъв явно желан от КЗК изрично формулиран списък на тайната. Без опора в закона КЗК настоява, че “управителните органи на дружеството следва предварително, с нарочни актове и конкретни средства и действия, изрично да посочат съответните факти, сведения и обстоятелства, съставляващи производствена или търговска тайна, отделяйки я от останалата фирмена информация, да определят лицата, които имат право на достъп и използване на такава информация…” (решение 767/21 по преписка 626/21, решение 1247/19 по преписка 512/19).

Относно предприемането на мерки за защита на информацията

КЗК в практиката си често обръща сериозно внимание и на изискването да са предприети реални мерки за защита на тайната информация. Няма спор, че такова изискване наистина се съдържа в закона. Комисията обаче тълкува крайно и него. Законовият текст в тази връзка относно информацията е: “чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки.”. Тоест законът по отношение на мерките изисква те да са “необходимите”, но не дефинира кога кои мерки се приемат за необходими. Този нормотворчески подход действително създава поле за субективизъм, но от друга страна позволява да се подходи индивидуално за всеки един случай, според спецификите му. Именно тук би следвало да е ролята на КЗК, която в практиката си да разработи и прилага подход за коя дейност и за кой вид информация какви биха били “необходимите” по смисъла на закона мерки за опазване на тайната. Обаче трудно може да се каже, че това се наблюдава в решенията й. КЗК почти винаги изисква едновременно предприемане на правни, организационни и технически мерки за защита на информацията.

В единия случай, в който КЗК е налагала санкции във връзка с търговската тайна, тя приема, че съответното дружество е спазило мерките “като е ограничило достъпа до същата тази информация само до онези служители, които попълват регистрите и се занимават пряко с дейността по …. Съгласно установените факти, регистрите на дружеството се съхраняват на определен файлов сървър, достъп до който служителите имат посредством специално създаден за целта персонален акаунт и собствена парола. Всичко това ясно показва, че молителят е взел своевременно необходимите мерки за защита на собствената си търговска тайна.“. Във втория случай КЗК е направила заключението си за предприети мерки за защита на база на това, че лицето “отново подписва нарочна декларация за неразпространение на информацията, представляваща търговска тайна, т.е. дружеството – молител е взело конкретни мерки за опазване на тази информация.”. В отклонение от цялата останала практика на Комисията, в случая стандартът за “предприети мерки” е бил изключително нисък. Неслучайно ВАС е казал, че не може да бъде споделен изводът на КЗК, че тези обстоятелства са достатъчни за да бъде счетено, че дружеството е взело необходимите мерки, за опазване на информацията.”

В третото санкционно решение изводът за предприети мерки се базира на въвеждането “за дейността на дружеството на уеб базирана система, достъпът до която се осъществява от служителите на предприятието … с въвеждане на индивидуални потребителски имена и пароли.”

Правилният подход при законово и регулаторно съдействие за опазване на тайната трябва да е да се следи за реални и подходящи мерки за нейната защита, защото действително някой, който нищо не е направил, за да си защити информацията, не би следвало да изисква регулаторът да санкционира този, който се е възползвал от небрежността му. Мерките обаче следва да се преценяват според конкретния случай. Правилно като такива се открояват правни мерки като изрично въвеждане на задължение за опазване на тайната и ограничаване на достъпа до информация чрез потребителско име и пароли. Тънкият момент е каква трябва да е комбинацията от предприетите мерки.

Прави впечатление и трайно демонстрираното отношение на КЗК към доказване на предприетите технически мерки. Практически КЗК неколкократно казва на предприятията, че не вярва на доказателствата за предприети мерки, защото, тъй като изхождали от самото предприятие, била много вероятно да са манипулирани. Какви точно доказателства иска КЗК, на които би се доверила, не може да се изведе като ясен извод.

Относно действията на нарушителя

Макар почти никога да не стига до необходимост да оценява поведението на обвинените предприятия по преписките, свързани с търговска тайна, защото почти никога (с редки изключения) не установява, че е налице годна за защита информация, КЗК в някои решения счита за необходимо изрично да посочи, по собствените й думи “за пълнота”, че “за установяване на нарушение по смисъла на разглежданата норма от страна на … е необходимо да е предприето активно недобросъвестно действие от страна на ответното дружество, попадащо в някоя от формите на изпълнителното деяние по узнаване, използване или разгласяване на тази чужда търговска тайна.”. След което обосновава защо в “конкретния” случай това не било така. Прочитът на цялата практика на КЗК по темата за конфиденциална информация оставя впечатлението, че с малки изключения Комисията казва, че ако случайно бъде преминат тестът за наличие на годна за защита информация, то вероятността да се установи, че с нея е извършено нарушение, е малък.

Съдът

Специално внимание може да се обърне на решение на съда, от което следват допълнителни утежнения пред защитата на търговската тайна. Това е решение, с което последната съдебна инстанция е отменила наложена санкция за неправомерно използване на търговска тайна и е върнала преписката на КЗК за ново разглеждане (в резултат на което КЗК отново е наложила санкция, този път следвайки изискванията на съда). Според него, при преценката относно реално пердприемане на технически мерки, КЗК не може да използва единстевно своя опит, а следва са назначи техническа експертиза, която да направи изводи относно мерките.

В друго свое съдебно решение (Решение № 12318 от 15.11.2016 г. по адм. д. № 249/2016 ), ВАС отменя наложена от КЗК санкция като в него изрично потвърждава цялата рестриктивна практика на Комисията, свързана с това, че е необходимо изрично и конкретно описание на информацията, за да получи тя защита. Съдът е отменил решението на Комисията, защото е преценил, че единстевно предприемане на правни мерки за защита не е достатъчно, за да се приеме, че притежателят на информацията я е защитил адекватно. В същото решение обаче съдът посочва, че използването на чужда информация относно ценови предложения или съдържание на сключвани договори може да бъде квалифицирано като поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика, като нарушениена общата забрана за нелоялна конкуренция. 

Изводът

В заключение, може да се каже, че КЗК сериозно е стеснила реалното съдържание на законовата разпоредба. Очевидно е, че замисълът на законодателя не е бил да създаде “мъртва” норма, която много рядко да намира приложение. Това означава, че тълкуването, което регулаторът и съдът в мнозинството случаи й дават, се отклонява от нормотворческата идея.

Във връзка с идеята на закона, следва да се посочи, че КЗК в много свои решения използва следния дословно еднакъв абзац относно чл. 37 от ЗЗК: “Този законов текст предоставя инструмент, чрез който да бъдат санкционирани онези прояви на недобросъвестност, които действително увреждат интересите на дружеството чрез разкриването и използването само на специфични факти и информация, представляващи търговска тайна. Не цялата информация, свързана с търговската дейност на едно дружество, е специфична, има нужда от защита и притежава такива характеристики, които позволяват нейното съхранение с технически, организационни, правни, охранителни и други способи”. Едва ли той може да бъде оспорен. Именно това е целта на закона, но тя се постига чрез коректно прилагане на предвидените в него изисквания, а не чрез такива, които от една страна са допълнително наложени от КЗК и съда, а от друга страна са прилагани изключителна крайно.

Решението

Каквото и решение да се предложи, то реално би било търсене на някакъв едва ли не заобиколен начин титулярите на търговска тайна да се възползват от законова възможност, която би следвало да имат без нуждата от едни или други еквилибристики. В този смисъл най-добре е да се търси промяна на практиката на Комисията и Съда, но това е нещо, което стои извън участниците на пазара.

Възможно решение е да се промени законът, за да се избегне последващо превратно тълкуване. Резервите към такъв подход са много. Най-осезаемата е, че, когато законов текст е по принцип ясен, не е редно той да се “доизяснява”, за да бъде прилаган правилно. Регулаторът и съдът трябва да следват волята на законодателя, а не последният да търси как да надиграе нежеланието на регулатора да прилага закона и склонността на съда да го подкрепя. Би била трудна и правната техника, която да въведе нужните промени. И все пак, една законова промяна би довела до положителни резултати. Адекватна защита на тайната ще може да се получи ако отпадне изискването информацията да бъде изрично, конкретно и индивидуално посочвана и определяна от притежателя й като тайна, стига тя да отговаря на всички останали изисквания.

Усещането за законност не предполага да трябва да се търсят начини, за да се удовлетворят изискванията на регулатора, а не на законодателя от страна на предприятията, но вси пак могат да се посочат няколко стъпки, които биха повишили шанса някога и КЗК да защити търговска тайна:

• Много конкретни описания на информацията, която се приема за тайна; стремеж да се избягват обобщения при дефинирането на тайната;
• посочване на информация, която предприятието не счита за конфиденциална. Това може да е някаква публична информация;
• Задължителен комплекс от мерки за защита и опазване на информацаята: освен правни мерки ката NDA (споразумения за не разкриване на информация) с включени неустойки, също така и технически мерки. Същите трябва да са и доказуеми, каквото и да означава това.

Разбира се, след като се прие навият Закон за защита на търговската тайна, предприятията могат да насочат усилията си към защита на тайната по линия на него. Това обаче също би било отстъпление, защото смисълът на цяластната правна рамка в страната е да ги има двата взаимнодопълващи се пътя на защита.

Изглежда регулаторът е поставил нещата на проскостта, че най-добре е търговците да се пазят сами и начинът за защита на тайната е чрез технически и организационни средства, а що се отнася до правните, това следва да са договори с неустойки и вътрешни правилници, а не институционална защита. Доста либертариански подход, който обаче се отклонява от законодателната идея за необходимост от регулаторна намеса, ако бъде извършено дейстиве в нарушение на добросъвестната практика.