Казусът Uber – значение на спазването на секторните регулации

На 28.02.2019 г. тричленен състав на Върховия административен съд постанови решение, потвърждавайки решението на КЗК, с което Комисията установи нарушение по общия състав за нелоялна конкуренция от страна на Юбер Б.В. (Uber B.V), Нидерландия и
Разиер Опърейшънс Б.В. (Rasier Opеrаtions B.V.), Нидерландия, наложи имуществени санкции на двете дружества и постанови (при условията на незабавно изпълнение) прекратяване на нарушенията. Практически незабавното изпълнение на прекратяването на нарушенията означаваше, че ответните дружества не могат да развиват дейността на Юбер в България по начина, по който са го правили. Именно по тази причина решението беше тълкувано като забрана на Юбер в България, макар формално КЗК такава забрана да не е налагала. След като решението беше обжалвано пред ВАС и съдът спря производството до произназяне от Съда на ЕС по дело, касаещо характера на дейността на Юбер, сега тричленният състав потвърди решението на КЗК. Следва обаче да се посочи, че и това решение не е окончателно и подлежи на обжалване пред нов състав на ВАС.
Решенията на КЗК и ВАС (а също и на СЕС) са важни в няколко отношения. Едно от тях е значението на спазването на правилата на секторната регулация, когато съществува такава, както и прецизното дефиниране на продуктовите пазари с оглед правилната преценка дали дейността на дадено предприятие попада в обхвата на една или друга регулирана дейност.
Що се отнася до дефинирането на дейността и преценката за това дали става въпрос за една или друга регулирана дейност или за нерегулирана дейност е важно да се подчертае, че не е от значение как предприятията дефинират своята дейност или дори не е от значение каква е непосредствено предлаганата от предприятията дейност. От съществено значение са реалните икономически ефекти на дейността. Принципно положение за правото за защита на конкуренцията (в това число и защитата срещу нелоялна конкуренция, която не се възприема като “същинско конкурентно право”) е, че то е в много голяма степен икономически ориернтирано и за разлика от други клонове (като например обществените поръчки, макар контролът върху тях също да е в компетентността на КЗК), които са строго формализирани, конкурентното право дава в изключително голяма степен значение на реалните икономически ефекти, а не на правната форма. Това принципно положение намира изразд в доста акспекти. Например “предприятие” може да е и физическо лице или неперсонализирано образувание, ако извършва стопанска дейност; при картерите, за да е налице “едно” предприятие е важен не броя на юридическите лица, а дали те са под един общ контрол (макар КЗК в някои скорошни решения да показа липса на пълно разбиране на това правило); всички изброявания на нарушения са неизчерпални и т.н. Трябва да се признае, че това влиза в известно протиноречие със санкционния характер на конкурентното право, но смисълът е защитаване в пълнота на пазара, а в това отношение важни са икономическите последици от всяко нещо, а не това как бива представяно то. Без да оценявам доколко правилен е изводът на КЗК, Съда на ЕС и ВАС в тази връзка, е важно да се подчертае, че КЗК е отхвърлила твърдението, че услугата UberX е информационна онлайн услуга, улесняваща градски споделени пътувания при поискване, което позволява на лица, притежаващи собствен автомобил, да споделят ползването на своите лични превозни средства и да възстановяват разходите по притежанието и ползването на автомобилите си. Комисията е акцентирала на реалния икономически ефект, че ползвателите-пътници подават заявки за извършване на превоз по определен от тях маршрут и е оценила, че чрез приложението се опосредява връзката между двете страни по извършване на превоза по зададени от пътника критерии. Имайки предвид и начина на определяне на цените на услугата (Юбер определя цените на пътниците, както и получава част от цената) КЗК се е произнесла, че операторът на платформата – Юбер Б.В. и Разиер де факто се явяват организатори на заявеното от пътника пътуване по определените от последния критерии – начална и крайна точка на пътуване срещу възнаграждение. Именно това “де факто” показва икономическата насоченост на конкурентното право. Без да се ангажирам с оценка дали в конкретиня случай анализът за това каква е де факто дейността, е правилен или не, безспорно де факто насочеността на анализа на КЗК е правилен подход. Това обяснява и защо по преписките пред конкурентните ведомства наред с юристи, е изключително важно и участието на икономически специалисти. В конкретния случай дали е налице платено организиране на пътуването и съответно каква е дейността на дружествата е било от изключително значение, защото “споделеното пътуване” не е регламетнтирано правно, докато “транспортната дейност” се характеризира със строга регулация. За да е налице “споделено пътуване” обаче според Комисията трябва никой от шофиращите да няма собствена финансова изгода, а целта е поделяне на разходите. В този смисъл КЗК изрично се е произнесла, че Юбер не е споделено пътуване. Затова всичси заглавия и коментари, че решенията на КЗК и ВАС били против споделеното пътуване напълно не отговарят на действителността. Нито КЗК, нито ВАС са се произнесли против платформите за споделено пътуване.  КЗК изрично е разграничила Юбер от платформите за споделено пътуване, защото, според комисията, същите не определят цена за пътуване между лицата, а единствено свързват пътника и шофьора за установяване на контакт и придвижване, по подадени обяви за търсене или предлагане на пътуване в определена посока. КЗК дори е стигнала и по-далеч, казвайки, че дейността на платформа за споделено пътуване дори не е стопанска дейност. Заплащането на цена, при това определена от платформата, е довело до извода, че не става дума за платформа за споделено пътуване, а за организиране на транспортна дейност.
Веднага трябва да се посочи, че от гледна точка на традиционните превозвачи като таксиметрофи шофьори, както платформи като Юбер, така и такива за споделено пътуване водят до намаляване на търсенето. Така погледнато на пръв поглед изглежда несправедливо КЗК да санкционира платформи като Юбер, но решението й да не е насочено срещу споделеното пътуване. Разликата обаче е много съществена. При споделеното пътуване търсенето на трарнспортни услуги намалява след отпадане на необходимостта от такива без да има преносочване на това потребителско търсене към друга стопанска дейност. При Юбер обратно налице е пренасочване от една към друга стопанска дейност. Следва да се признае все пак, че стои открит въпросът дали е налице нелоялна конкуренция, когато при същинско споделено пътуване шофьорът, който участва в такова взима такова заплащане от другите пътници, което не само му покрива разходите за гориво и амортизация на автомобила, но и води до печалба. Без да ангажиран никого, моето мнение е, че в такъв случай, при определени условия би било налице нелоялна конвкуренция. Тя обаче не би била от страна на платформата, а на шофьора. Все пак трябва да е налице и стопанска дейност, а не инцидентно пътуване.
Както се посочи, по делото един от основните спорни въпроси е бил дали Юбер представлява транспортна услуга, която следва да се третира като еквивалентна на таксиметровите услуги, или следва да бъде характеризирана като „услуга на информационното общество” и в резултат на това да се подчинява на съвсем различни правила. Относимо в тази връзка е и Решение от 20 декември 2017г. от Съда на Европейския съюз СЕС по дело С- 435/15 Asociaciуn Profesional Elite Taxi срещу Uber Systems SpainSL. Всъщност именно това решение е било решаващо и за българския съд. Затова като се коментира решението на тричленния състав на ВАС винаги следва да се държи сметка, че то е предопределено от решението на СЕС. Това изрично е посочено и в самото решение на ВАС. Прегледът на решението на СЕС показва, че то действително е по практически идентичен случай – СЕС се е произнесъл по спор между професионална организация на таксиметровите шофьори в Барселона и дружество, свързано с Uber във връзка с предоставянето от него без административни лицензи и разрешения, чрез приложение за смартфон на платена посредническа услуга, позволяваща да се осъществи връзка между непрофесионални шофьори, които използват собствените си превозни средства, и лица, които желаят да ползват градски превоз. Както ВАС изрично посочва в своето решение,  на първо място, СЕС е приел, че посредническа услуга, позволяваща предаване посредством приложение за смартфон на информация относно резервацията на транспортната услуга между пътника и непрофесионалния шофьор, използващ собственото си превозно средство, който ще извърши превоза, по принцип отговаря на критериите, за да бъде квалифицирана като „услуга на информационното общество“.  СЕС обаче е оценил, че в случая не става въпрос просто за посредническа услуга, която свързва пътник и шофьор, а, че без тази услуга шофьорите реално не биха могли да упражняват дейност като такива. Това е и основният аргумет на СЕС да се произнесе, че става дума за транспортна дейност. СЕС (също като КЗК) е отчел и решаващата роля на платформата при опрделянето на цените. Обърнато е внимание и на контрола, който Юбер упражнява върху шонфьорите. Т.е. шофьорите зависят ог Юбер, а не са самостоятелни пазарни играчи. В крайна сметка решението на СЕС (а по тази причина и това на ВАС) потвържданат извода на КЗК. Както изрично посочва и ВАС, СЕС се е позовал и на предходна своя практика, съгласно която понятието „услуга в областта на транспорта“ обхваща не само транспортните услуги като такива, но и всяка услуга, неразривно свързана с физическо действие на придвижване чрез превозно средство на хора или стоки от едно място на друго.
След като е определено каква дейност реално осъществява едно предприятие, за да се прецени дали е налице нелялна конкуренция, трябва да се оцени дали не я осъществява в противоречие на добросъвестната търговска практика по начин, който уврежда или може да увреди интересите на конкурентите (чл. 29 от ЗЗК). Конкретни форми на нарушения са описани в членове 30-37 от ЗЗК, но в контекста на решението за Юбер важен е “общият състав” на чл. 29 от ЗЗК. Именно той дава отговор в какво всъщност се изразява нарушението на Юбер. За разбирането на този член е важно разбирането на понятието добросъвестна търговска практика. Според допълнителната разпоредба на закона това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Това, което е от значение в контекста на решенията за Юбер е, че нарушението на което и да е законово изискване, ако води и до застрашаване или увреждане на интересите на конкурентине, представлява и нелоялна конкуренция. Тоест напълно реално е за едно и също нарушение нарушителят да бъде наказан два пъти – веднъж по секторния закон и веднъж от ЗЗК за нелоялната конкуренция. Практически винаги, когато има секторна регулация и тя не се изпълнява, това застрашава инттересите на конкурентите. Така е защото лоялните конкуренти са принудени да спазват съответните секторни правила, които в редица случаи изискват значителни разходи, а когато става дума за лицензионни или разрешителни режими представляват и бариера за навлизане на пазара. Докато в същото време некоректният участник си спестява тези разходи или навлиза на пазара без да има законовото право да осъществява съответната дейност. Във втория случай всички обороти, реализирани от такъв търговец, нямащ съответните разрешения, априори представляват загуба на коректните участници. Ако този търговец го нямаше, неговите продажби щяха по някакъв начин да бъдат разпределени между коректните конкуренти. Когато пък са спестени разходи, това позволява на въпросния търговец да формира по-ниска цена и така да привлече клиенти, които иначе биха могли да ползват услугите на другите конкуренти. Тук трябва да се подчертае, че ЗЗК не изисква, за да е налице нелоялна конкурениця, ефективно да са увредени интереси на конкурентите. Достатъчно е те да са застрашени, като все пак е необходимо това застрашаване да е реално. В конкретния случай за Юбер от значение са изискванията, които законът поставя пред обществения превоз на пътници (след като КЗК, СЕС и ВАС приемат, че Юбер предоставя именно обществен превоз и то по-конкретно таксиметров). Комисията изтъква, че посредством липсата на изрично изискване от страна на ответните дружества към водачите, фактически осъществяващи превоза, да отговарят на нормативно установените правила, по същество Юбер Б.В. и Разиер създават условия за заобикаляне на закона, спестявайки на ползвателите-водачи средствата за издаване на необходимите лицензи и разрешителни за извършване на таксиметров превоз.
По този начин КЗК е описала проявата в конкретния случай на описания по-горе ефект на неспазването на секторната регулация.
По отношение на приложимостта на секторната регулация и ограниченията, която тя налага върху дейността на предприятията, съдът изрично се е произнесъл, че дейността на двете дружества следва да бъде определена като обхваната от изключението от свободното предоставяне на услуги по чл.58, пар.1 ДФЕС. В този смисъл, услугата UberХ може да подлежи на съответно специфично за сектора регулиране при условие, че въведените изисквания са недискриминационни- необходими за постигането на ясно определена цел от обществен интерес, и пропорционални за постигането на този интерес. Съдът изрично е раздъждавал дали тези изисквания са покрити в конкретния случай и в крайна сметка е стигнал до извод, че са. Това всъщност е много съществен и спорен момент. Когато държавата (не КЗК, а Народното събрание или съответния компетентен орган ако става въпрос за подзаконода регулация) въведе регулация, която има по-скоро негативни ефекти или дори ограничава конкуренцията (като пример може да се посочи неоправдани бариери за навлизане на пазара или неоправдани забрани или изисквания пред дейността) представлява ли неизпълнението на тази регулация нелоялна конкуренция. От една страна заобикалянето на неадекватните бариери или игнорирането на неадекватните забрани помага на конкуренцията – води до повече участници, което винаги е проконкурентно (макар и да може да е рисково за потребителите) и позволява използване на повече средства за конкуренция. От друга страна обаче, тъй като макар и неадекватна, всяка една регулация обективно съществува, част от конкурентите макар да не са съгласни с нея, я спазват – те са изкарали съответните лицензи или се ограничават в дейността си. Тук следва да се обърне внимание и на факта, че българското КЗК (но също така и италианското и британското конкурентни ведомства) се занимават както с “типично конкурентно право”, което цели да има колкото е възможно повече участници, които да могат да ползват колкото може повече средства за конкуренция (стига все пак да не са противоправни), също така с нелоялна конкуренция (в някой държави “нелоялни практики”), където водещото е да не се позволява някой да получи недобросъвестно конкурентно предимство. От гледна точка на нелоялната конкуренция няма съмнение (а такава е и трайната практика на КЗК), че когато има каквато и да е регулация, нейното неспазване е недобросъвестно, защото, докато едни самоволно не зачитат “лошите” правила, други са принудени да ги спазват. В решението си относно Юбер, ВАС е категоричен – според него понастоящем действащото българско законодателство от деветдесетте години на миналия век не може да се прецени като съответно в пълна степен на динамиката на един такъв бизнес модел какъвто е услугата Uber X. Това обаче, по никакъв начин не налага извод, че казусът не следва да бъде решен чрез приложението на действащите национални норми, с оглед принципите на законност, предвидимост и правна сигурност. 
Казаното разбира се само показва огромното значение на активното участие на бизнеса в неговото регулиране, както и в производствата по застъпничество за конкуренцита. Изменението на неадекватните правила, но така че да са еднакви за всички, несъмнено е най-добрият вариант – както от гледна точка на ефективната, така и на лоялната конкуренция, а също и с оглед сигурност, че дадено предприятие няма да бъде наказано, защото не се е съобразило с неадекватни забрани. Това обаче се отнася не само за не/адекватни регулации, а изобщо когато става дума за уреждане на иновативни отношения. Практиката в много регулирани професии показва, че секторната регулация изостава от потребностите на бизнеса от иновации и ефективност, което води до естествен вътрешен стремеж на бизнеса да заобиколи тези регулации. Това заобикаляне обаче, дори и да е морално оправдано, би било недобросъвестно по смисъла на ЗЗК и би довело до санкция за нелоялна конкуренция.