Статията е публикувана с редакционни промени в дайджест „Търговско и облигационно право” бр. 11, 2013 г.
В рамките на приложното поле на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) имитацията е една от типичните форми на „нелоялна конкуренция”. Имитирането на наложила се на пазара марка (било то марка за стоки или услуги, или марка, която самото предприятие използва, за да се идентифицира с нея), както и изобщо имитацията на конкурент, отговаря на всички общи изисквания, при наличието на които едно поведение представлява нелоялна конкуренция.
При имитацията несъмнено е налице действие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Недобросъвестността и увреждането на интересите на конкурентите най-общо са свързани с това, че едно предприятие се е наложило на пазара или е наложило на пазара даден продукт или услуга. От една страна, за това са направени разходи и са положени усилия, а от друга страна, потребителите и въобще клиентите свързват именно това предприятие или тази стока/ услуга с определено качество или с определени характеристики. Друго предприятие, което нито е извършвало тези разходи, нито се е доказало (себе си или стоките си) пред клиентите, пренасочва потребителското търсене, като на практика „открадва” потребителите. Те не купуват стоката/ услугата, която мислят, че купуват, а друга. По този начин на първо място са увредени самите потребители, защото получават нещо различно от очакваното. На второ място (и основно от гледна точка конкурентноправната уредба на проблема) са увредени или могат да бъдат увредени интересите на конкурентите на имитиращия и по-специално (но не само) на имитирания. Това е така, защото клиентите не купуват неговите стоки, както би се случило при наличие на добросъвестна конкуренция. Приходите от извършената от клиента покупка не отиват към предприятието, извършило съответните разходи, а към друго.
Възможен обект на имитация
Имитацията може да се осъществи не само по отношение на регистрирана марка, което на пръв поглед изглежда обичайният случай. На имитация подлежи всичко, което по един или друг начин може да бъде свързано с едно наложило се предприятие. За да е налице нелоялна конкуренция, е достатъчно имитиращият недобросъвестно да използва нещо, което създава асоциация с имитирания, и от това да могат да бъдат накърнени интересите на последния или на друг конкурент на нарушителя. Член 35 ЗЗК, в който е уредена забраната за имитация, е изключително широк и включва на практика пълен набор от обекти на имитация. Всъщност може да се каже, че щом е налице поне потенциална заблуда на потребителите относно този, от когото купуват стоките или услугите, или дори относно самите стоки или услуги, то налице е имитация. Друг е въпросът дали във всички случаи тази имитация би била съставомерна и съответно би представлявала нарушение по ЗЗК.
Като цяло законът предвижда три групи имитация и с тази законова уредба е на практика в пълнота защитена изгражданата от дадено предприятие репутация и идентичност от недобросъвестните действия на други предприятия, целящи да „откраднат” положителните последици от тази репутация и известност. В следващите редове ще бъдат разгледани уредените в закона групи имитации.
Имитация на стока/услуга
Алинея 1 на чл. 35 ЗЗК касае имитацията, извършвана чрез
предлагане на стоки. При тази форма на имитация акцентът пада върху продукта, който се предлага. От там нататък начините, по които може да се имитира този продукт, са изключително разнообразни. Все пак трябва да се има предвид, че за да е налице имитация, заблудата трябва да следва от самата стока, а не от представяне на някаква информация за нея или нейното рекламиране. Ако е налице заблуда посредством подобен тип комуникиране с клиентите, то също би могло да представлява нелоялна конкуренция, но не под формата на имитация, а под формата на въвеждане в заблуждение или на заблуждаваща реклама. Що се отнася до имитацията, законът предвижда, че се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.
На първо място широк е наборът от начини за имитация на стоката/услугата, които биха довели до заблуждението. Нещо повече, съгласно изричния текст на закона изброяването е неизчерпателно, а също така формите, които са изброени, са сами по себе си достатъчно широки. Така например „външен вид” е изключително широко понятие. Затова като цяло може да се направи извод, че независимо какво точно е направено, ако в крайна сметка стоката се предлага по начин, който може да доведе до заблуда в клиентите относно описаните характеристики, то имитация по смисъла на ЗЗК би била налице.
В практиката си Комисията за защита на конкуренцията [КЗК] например посочва, че „за да е осъществен съставът на разглежданата норма, е необходимо цялостното оформление на 85 опаковката да е такова, че да създава спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара и еднакъв по предназначение продукт на друг търговец” (Решение на КЗК №229 от 13.03.2013 г.).
На второ място изключително широко е описанието на това до какво заблуждение трябва да се стигне, за да се счете, че е налице имитация. Изброяването отново е примерно. Достатъчно е да се докаже, че има заблуда относно която и да е от изброените характеристики, за да се обоснове имитация. Законът обаче посочва и „други съществени характеристики”. Тук се поставя въпросът кои характеристики следва да се считат за съществени. Практиката на КЗК е, че за да е налице имитация, заблуждението трябва да е такова, че да е в състояние да пренасочи потребителското търсене. Не е нужно да се доказва, че такова пренасочване действително се е случило, но то трябва да е възможно. Това всъщност е типично за всички форми на нелоялна конкуренция, които са свързани с пренасочване на потребителското търсене. Нелоялното поведение трябва да е такова, че да доведе или да може да доведе до промяна в избора на потребителя. С други думи имитация по смисъла на закона има тогава, когато потребителят чрез сходни белези в стоките е заблуден относно такива характеристики, които биха повлияли на неговия избор.
В тази връзка следва да се разглежда и посоченото разбиране на КЗК, че имитация има, когато (но и само когато) се създава спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара и еднакъв по предназначение продукт на друг доставчик. Не всяко „имитиране” на продукти е съставомерно, а единствено това, което наподобява еднакъв по предназначение продукт. Възможно е обаче да бъде възприето и принципно разбиране за изискванията към продуктите, които могат да бъдат имитирани, базирано на принципните постановки на правото за защита на конкуренцията. Така например като критерий би могло да бъде прието дали стоките попадат в рамките на един и същ продуктов пазар, дали те са взаимозаменяеми. Едни продукти се приемат за взаимозаменяеми и попадащи в рамките на един и същи продуктов пазар, когато едно малко, но забележимо, некраткотрайно повишение на цените на един продукт би довело до преориентиране на клиентите към другия продукт (т.нар. SSNIP тест). Ако например продуктите на две предприятия, макар да могат да се използват и по еднакъв начин, имат такива характеристики, при които повишаването на цените на единия продукт не би довело до пренасочване към другия, то е малко вероятно да се очаква, че посредством имитиране би могло да се стигне до такова пренасочване.
Имитация на фирмено наименование или обект на индустриалната собственост
Съгласно чл. 35, ал. 2 ЗЗК се забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите.
КЗК в практиката си нееднократно е коментирала какво е общото, което обединява тези „обекти” на имитация. Според комисията, фирменото наименование и търговската марка са основни индивидуализиращи белези на едно търговско дружество, неговите стоки, услуги и въобще на осъществяваната от него търговска дейност, които го отличават от останалите търговски субекти. Доколкото фирмата е наименованието, под което търговецът упражнява занятието си, за КЗК е обичайно същото име да бъде регистрирано и като марка, в случай че отговаря на изискванията на закона.
С други думи тази алинея на чл. 35 осигурява защита на „идентичността”, която дадено предприятие си е „запазило”, регистрирайки съответните индивидуализиращи белези. Марките, които са сходни или идентични на знаците, използвани от имитиращото предприятие, могат да са както такива, които индивидуализират стоките или услугите на дружеството, така и такива, които индивидуализират самото дружество. Както беше посочено, дадено предприятие е напълно обичайно да регистрира фирменото си наименование и като марка, и чрез него да осигурява идентичност на цялата си търговска дейност. Напълно възможно е обаче марката, която се имитира, да е марка, която се използва за определени стоки. Няма никаква пречка едно предприятие да е регистрирало различни марки и всяка от тях да е обект на имитация – както различни марки за различните стоки и услуги, които предприятието предлага, така и някои от тях да са за стоки и услуги, а други да са за представяне на цялостната му дейност. Трябва да се отчете, че има и такива предприятия, чиято дейност предполага да се рекламират именно като цяло предприятие, а не толкова чрез предлаганите от тях стоки. Това се отнася например за вериги магазини на дребно или например за бензиностанции.
Също така марките, които се използват във връзка с имитацията, може да са марки, с които се означават продукти, но може да са и марки, с които се означават обекти. Така например в едно от скорошните си решения КЗК е наложила санкция за нарушение по чл. 35, ал. 2, защото е установила, че нарушителят е използвал за обозначаване на собствената си бензиностанция марки, идентични с комбинирани марки, предоставени за ползване на негов конкурент по силата на договор за неизключителна лицензия. От същото решение на Комисията е видно също, че за да е налице имитация, не е необходимо имитираният да има изключителни права върху обекта на имитация. В конкретния случай въпросната марка е била предоставена по договор за неизключителна лицензия.
Това отново е свързано с основната концептуална идея на уредбата на имитацията в ЗЗК – имитация има тогава, когато реално се „краде идентичност”. Формалното притежаване на съответния обект (марка, фирма и т.н.) е на втори план. Това е и една от разликите между конкурентноправната и индустриалноправната защита на тези обекти на индустриалната собственост. Законът за марките и географските означения (ЗМГО) също забранява използването на знаци, сходни или идентични с чужда регистрирана марка. Отново критерият е да се създава впечатление у потребителите, че става въпрос за същата марка. Разликата е в това, че за да е налице нарушение по ЗМГО, водещото е марката (и изобщо обектът на индустриална собственост, също и промишленият дизайн] да е регистрирана. За нарушение по ЗЗК основното е въпросният имитиран обект да е разпознаваем сред потребителите, независимо и извън защитата по ЗМГО.
При преценката относно разпознаваемостта КЗК анализира цялостното впечатление, което се създава от използваните и имитираните марки. Комисията е категорична в практиката си, че „не е допустимо да се изолира един елемент от общата съвкупност и да се ограничи оценяването на вероятността за объркване само до този елемент” [Решение на КЗК № 1373 от 16.10.2013 г. и др.). Константната практика както на Комисията, така и на ВАС е, че когато се преценява има ли нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, е „необходимо сравняване на смислово и фонетично съдържание, начин на изписване, цветово изображение, специфични знаци, фигурални елементи и др., при възприятие на цялостната визия на имитираната марка” (Решение на КЗК№268 от 21.03.2013 г., Решение № 2557 по адм. д. № 10132/2011 г., IV отд. на ВАС). Или това е друг начин да се каже, че основният въпрос е дали наистина потребителят е заблуден, или може да бъде заблуден относно това чий продукт купува.
Фирменото наименование също е възможен обект на имитация, който подлежи на регистрация. За да има имитиране на чужда фирма, е необходимо последната да е била надлежно регистрирана в Търговския регистър (ТР). Не е задължително обаче да се използва напълно идентична фирма. Законът изрично посочва, че нарушителят може да използва израз, близък до регистрираната фирма. Всъщност, ако имитация на фирма се прави чрез използване отново на фирмено наименование, то реално е невъзможно да е налице пълна идентичност, защото ТР не би следвало да впише второто фирмено наименование (разбира се, ако и двете предприятия са регистрирани в България). Следователно, добавянето на букви или цифри или промяната на някоя от буквите в регистрирана фирма с друга близка не е в състояние да оневини имитиращия. Тук следва да се спомене и че в практиката на ТР е имало случаи да се отказва запазване на фирма заради липса на уникалност, защото длъжностните лица били открили фонетично сходство. ТР всъщност няма право да откаже вписването на фирма на основание липса на уникалност, ако заявената за регистриране фирма е сходна с вече регистрирана. Това основание за отказ за вписване на фирмата следва да се прилага от ТР единствено в случаите на пълна идентичност. Разбира се, Търговският закон предвижда изискване фирмените наименования да не въвеждат в заблуждение, но практика на ТР за откази на това основание реално няма.
Независимо обаче дали една фирма е била надлежно регистрирана в ТР, нейното регистриране би могло да бъде нарушение на ЗЗК, в случай че отговаря на елементите от състава на чл. 35, ал. 2. ТР има правомощието да провери дали фирмата отговаря на изискването да не въвежда в заблуждение, но от една страна, реално не го прави, а следи единствено за наличие или липса на идентичност, а от друга страна, тази проверка на ТР не се прави от гледна точка евентуалното увреждане на интересите на конкурентите. Компетентна за това е КЗК.
Нещо повече, дори към момента на производството в КЗК предприятието нарушител вече да е променило фирменото си наименование, това няма да го освободи от отговорност. Така например от Решение № 1059 от 04.09.2013 г. ясно се вижда разбирането на КЗК, че задължение на търговеца е да избере такова наименование, което да го индивидуализира и разграничи от неговите конкуренти. Тоест това задължение съществува към момента на учредяването на съответния търговец и подаване на заявление за вписване в ТР. Комисията недвусмислено посочва, че според нея, като експлоатира известността на конкурент чрез имитация на фирменото му наименование, недобросъвестният търговец извлича или може да извлече неправомерни стопански ползи.
Трябва да се посочи и още един интересен момент – като нарушение в закона е обявено използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица. Така формулираният текст подлежи на малко по- широко тълкуване именно заради израза „използване на фирма, марка или географско означение”. Може да се твърди (макар да е възможно и обратното тълкуване), че от самия този израз не следва (а и практиката на КЗК правилно не го изисква), че за да е налице нарушение, марката трябва да се имитира чрез марка, а фирмата – чрез фирма. Напълно в съответствие с концепцията за имитация би било да се счита за нарушение и случай, при който например се регистрира фирма, идентична с нечия регистрирана марка. Като регистрира такава фирма, търговецът несъмнено експлоатира известността на другия търговец (обективирана в регистрираната му марка) и затова напълно приемливо е буквално тълкуване, че това е използване на фирма, идентична или сходна с чужда регистрирана марка, по начин, който уврежда интересите на конкурент.
По-сложно стоят нещата, когато се извършва брандиране със знак, сходен на нечия регистрирана марка. Оставяме настрана въпросът дали това е нарушение по смисъла на ЗМГО, тук въпросът е дали КЗК може да приеме, че е налице имитация. В такава хипотеза реално няма да се използва марка, а знак (именно думата „знак” е използвана в ЗМГО, както и в ал. 1 на чл. 35 ЗЗК). Следователно буквалното тълкуване би означавало, че в този случай не е налице използване на марка и съответно, че не е покрит съставът на чл. 35, ал. 2. Напълно в духа на закона би било да се приеме, че това също е нарушение. Но доколкото отговорността по ЗЗК все пак е административнонаказателна, то такова разширително тълкуване е недопустимо.
Когато се използват такива знаци върху стоки, то ще може да се приложи ал. 1, защото всички елементи на този състав биха били изпълнени, но ако се брандират по този начин цели обекти (т.е. не стоки), установяването на нарушение би излязло извън рамките на буквалното тълкуване на забраната. Както беше посочено по-горе, КЗК е склонна да наказва за такова брандиране. При стриктен подход, такъв случай би следвало да бъде квалифициран по общия състав на чл. 29 за забрана на нелоялна конкуренция, защото не подлежи на съмнение, че става въпрос за недобросъвестно експлоатиране на чужда известност.
Имитация на домейн или на външен вид на интернет страница
Третият законов текст, посветен на имитацията, е ал. 3 на чл. 35 ЗЗК, според който се забранява използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите.
Самият факт на включването на тази трета проявна форма на имитацията показва, че законодателят се е стремил в пълнота да защити участниците на пазара от всяка „кражба на идентичност”. КЗК в своята практика отчита значението на тази форма на имитация. Така Комисията посочва, че въвеждането на този текст е свързано с необходимостта от правна защита на лицата, осъществяващи виртуална търговия. КЗК отчита (Решение № 1313 от 10.12.2009 г.), че „интернет пространството заема все по-важна роля във функционирането на съвременното общество, а обменът на информация и търговията във виртуална среда все повече се превръщат в обичайна практика, при което липсата на пряк контакт с доставчика на информация или на конкретни продукти засилва рисковете от заблуда, съответно недобросъвестно привличане на клиенти и респективно увреждане интересите на конкурентите”.
Тази форма на имитация е важна и от гледна точка на предимството, което може да се използва от интернет. Комисията в цитираното решение посочва, че „информацията в интернет достига практически до неограничен кръг потребители, надхвърлящ географския район, в който даден стопански субект обичайно оперира, а често и националните граници”.
От анализа на практиката на Комисията може да се направи изводът, че отново, както при всяка от другите форми на имитация, решаващо е дали потребителят може да бъде заблуден. Домейните също като марките и географските означения подлежат на регистрация. Те също като марките и фирмените наименования служат за отличаване на дадено предприятие. Разликата е, че това става във виртуална среда. Когато едно предприятие е регистрирало такъв домейн, който да създаде заблуда, че сайтът, който се отваря при изписване на съответния адрес, е сайт например на дадено поделение на някой търговец, а реално това е сайт на друго предприятие, то това би било имитация.
Предвид формулировката в закона „идентични или близки до тези на други лица” отново изниква въпросът, разгледан по- горе, относно необходимостта от разширително тълкуване. В случай че с домейн се имитира чужда фирма, а не чужд регистриран домейн, то формално няма да е изпълнен съставът на ал. 3.
Когато става дума за оценка дали е налице нарушение под формата на имитиране на външен вид на интернет страница, трябва да се приложи казаното по-горе относно цялостното впечатление на всеки един от елементите на страницата, т.е. дали общото впечатление на посетителя на тази страница е, че това е сайт на друго предприятие. Съответно, за да е налице нарушение по смисъла на ЗЗК, имитацията трябва да доведе или да е в състояние да доведе до някакво увреждане на интересите на конкуренти на нарушителя.
Разграничаване на конкурентноправната и индустриалноправната защита на едни и същи обекти
Следва да се има предвид, че нарушенията на правата върху обекти на индустриална собственост по смисъла на ЗМГО, от една страна, и действията на нелоялна конкуренция, от друга, са различни нарушения. Защитата срещу тези нарушения е в компетентността на различни публични органи. Комисията за защита на конкуренцията е органът, оправамощен да осигури защита срещу действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика и по-конкретно за извършена имитация. Патентното ведомство от своя страна преценява има ли извършени нарушения под формата на използване на знаци, идентични или сходни с регистрирана марка.
Сред основните разлики между двете форми на защита срещу нарушения е например кога възниква правото върху обекта на нарушение. По смисъла на ЗМГО правото на марка възниква с неговата регистрация, докато, за да е налице имитация, водещо е кой е станал известен на конкретния съответен пазар пръв. Така например възможно е едно предприятие да е регистрирало марка, която се ползва с индустриалноправна защита на територията на даден географски пазар, но така и да не е ползвало тази марка на този пазар и да не е придобило известност на него. Това предприятие ще може да се ползва от индустриалноправна защита, но няма да може да ползва защита по ЗЗК.
Друга разлика (която е свързана с първата) е, че ЗЗК изисква да е налице поне потенциална възможност да се увреди конкурент. При имитацията това става чрез експлоатиране на чужда известност. Би могло да се твърди, че интересът е увреден със самия факт на ползване на регистрирана марка, без да се заплати за това. От една страна, това е доста широко тълкуване, а от друга страна, защита по реда на ЗЗК може да се ползва само от конкуренти. Ако притежателят на марката не развива дейност на същия продуктов (а това ще рече не само свързан със същите стоки, но и намиращ се на едно и също ниво във веригата производство – търговия на едро – търговия на дребно) и географски пазар като твърдения „нарушител”, то изобщо няма да е приложим ЗЗК в частта „нелоялна конкуренция”. Защита по реда на индустриалната собственост обаче би била допустима и в случай че например едното лице е само производител, а другото – само търговец.
Заключение
Чрез института на имитацията законодателят е уредил защита по възможно най-широкия начин срещу кражба на идентичност и известност, създадени от наложил се на пазара конкурент. За да е налице нарушение по смисъла на ЗЗК, е необходимо двете лица да се конкурират на един и същ пазар и едното да действа по такъв начин, че да се създава впечатление, че това е другото предприятие. Необходимо е това да обърква потребителите, като водещо е цялостното впечатление, което се създава у тях относно това от кого купуват.
