Застъпничество за конкуренцията – роля, прилагане и ефект

Според Закона за защита на конкуренцията, неговата цел е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност (чл. 1, ал. 1). В ал. 2 на чл. 1 се посочва, че за тези цели по законът урежда защита срещу споразумения, решения и съгласувани практики, злоупотреба с монополно и господстващо положение на пазара и всякакви други актове и действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в страната и/или да засегнат търговията между държавите-членки на Европейския съюз, както и срещу нелоялна конкуренция или злоупотреба с по-силна позиция при договаряне. Законът урежда и контрола върху концентрациите между предприятия.
Действително, това са най-видимите и непосредствените прояви на защитата на конкуренцията. Но те все пак не изчерпват нито целите на закона, нито ролята на Комисията. Образно казано, КЗК е Комисия “относно” защитата на конкуренцията. Нейната роля не е само да се намеси, когато настъпи някакъв конкретен проблем на пазара, но да се погрижи да създаде максимално добри условия за ефективна конкуренция и да съдейства за недопускане на антиконкурентни пазарни ситуации. В този смисъл производствата за установяване на нарушения и налагане на санкции (за забранени споразумения, решения или съгласувани практики, за злоупотреби с господстващо положение или по-силна позиция при договаряне или за нелоялна конкуренция) от една страна се различават от правомощията, свързани с контрол върху концентрациите, секторни анализи и застъпничество за конкуренцията от друга страна. От своя страна във втората група прамомощия, тези, които се свързани с контрола върху концентрациите се отличават със своята изключителна интензивност. При тях КЗК има възможност да попречи на реализиране на свободата на договаряне и на свободната стопанска инициатива, при това без да е извършено нарушение. Грубо казано, КЗК може да забрани на страните по една сделка да направят това, което искат. Няма съмнение, че това е изключително интензивна намеса в свободата на пазара. Точно затова законът (както и приложимият в България, но за случаи с “общностно измерение”, Регламент 139/2004) предвиждат множество гаранции, че тази намеса ще се случва изклюючително рядко, само когато категорично е сигурно, че, ако сделката се случи, ще настъпят много тежки последици за конкуренцията и няма никакъв друг начин това да се предотврати освен със забрана на сделката. Друг въпрос е, че последната година и половина КЗК категорично не се съобрази с тези гаранции на закона, в това число и с процедурни правила.
Секторните анализи и застъпничеството на конкуренцията от своя страна са доста “по-меки” мерки, но при тяхното активно използване биха могли да имат много положителен ефект. Секторните анализи от една страна могат да са аналитичната основа, която да даде повод за производство за установяване на нарушения. Нерядко КЗК именно след извършен секторен анализ е започвала конкретни производства (на застрахователния пазар, на пазара на олио). Тази възможност изрично е предвидена в Закона. В резултат на секторен анализ също така, КЗК може, съгласно чл. 91, ал. 5, да информира компетентните държавни органи, включително органите на изпълнителната власт, както и органите на местното самоуправление за необходимостта от предприемане на мерки за подобряване на конкурентната среда в сектора, а също така да предостави анализа за ползване от Народното събрание и/или от Министерския съвет при подготовката на стратегии, програми, планове за развитие на съответните сектори на икономиката и др. В последните два случая секторния анализ играе ролята именно на застъпничество на конкуренцията, необходимостта от което е провокирана от извършения анализ на конкурентната среда на пазара.
При застъпничеството за конкуренцията, производството завършва със становище, с което КЗК може да даде оценка на съответствието на проекти или действащи актове с разпоредбите на ЗЗК, както и може да предложи на компетентните органи или на сдружения на предприятия да изменят или отменят съответния акт. Законът предвижда, че, за да защити свободната инициатива в стопанската дейност и да предотврати ограничаването или нарушаването на конкуренцията, комисията извършва оценка за съответствието с разпоредбите на този закон на: 1. проекти на нормативни или нормативни административни и общи административни актове; 2. действащи нормативни или нормативни административни и общи административни актове; 3. проекти на актове на сдружения на предприятия, които регулират дейността на членовете им.

Какво може да оценява КЗК в рамките на застъпничество за конкуренцията
Обхватът на възможната оценка е доста широк. Практически от дължавните актове са изключени само съдебните актове, индивидуалните административни актове и актовете, свързани с установяване на нарушения и налагане на наказания. Образно казано, всички актове, с които някой държавен или местен орган създава някакви правила, подлежат на оценка по линия на застъпничеството за конкуренцията. Това могат да бъдат както нормативни, така дори и общи административни актове. В това число на оценка подлежат включително и закони. Друг е въпросът какво следва от становището на КЗК, в което е отразена направената оценка и че КЗК няма правомощието на отмени закон, нито административен акт (бил той нормативен или общ административен). И отново друг е въпроса дали административните съдилища биха отменили акт или негова разпоредба заради установено (или по-скоро заявено) от КЗК противоречие със ЗЗК.
На оценка по реда на застъпничеството подлежат както целите актове в техния общ смисъл, така и конкретни разпоредби. КЗК е имала редица случаи, когато е била сезирана за противоречие на редица норми от даден акт със ЗЗК, но е приемала, че е налице противоречие само на някои от тях.
Застъпнчеството може да се приложи както по отношение на вече приети актове, така и по отношение на техни проекти. Особено ефективно би могло да бъде едно производство по застъпничество, ако се предприеме в хода на обществено обсъждане на даден нормативен акт. Едно предложение за изменение в даден проект би имало много по-голяма тежест, ако е подкрепено от становището на КЗК, а не само на заинтересованата страна.
И на следващо място застъпничеството има значение не само по отношение на държавните и местни органи и създаването на непротиворечива правна уредба, но и по отношение на дейността на сдружения на предприятия. Макар “правната уредба” по принцип да се отнася до правни норми, т.е. такива създадени от държавен орган или орган на местно самоуправление, “правилата”, по които се развива дадена дейност са нещо по-широко. И докато върху обичайните практики няма как да се повлияе, защото те не са “писани”, върху актовете на сдружения на предприятия може. Ако едно сдружение изпитва несигурност дали определени негови парвила са в съответствие със ЗЗК, то винаги може по този ред да попита КЗК. Законът посочва, че на оценка подлежат и проекти на актове на сдружения на предприятия, които регулират дейността на членовете им. Следва да се спомене принципното разбиране в конкурентното право, че сдруженията на предприятия са потенциален “форум за картелиране”. Възможно е (в това число и несъзнателно) дадено сдружение да приеме такова решение, което да ограничава конкуренцията. Неслучайно в чл. 15 от ЗЗК (уреждащ, разговорно казано, “картелите”) решенията на сдруженията са включени наред със споразуменията и съгласуваните практики.
Интересно е, че законът не казва, че може да се оценяват по линия на застъпничество действаши актове на сдружения, регулиращи дейността на членовете. Практически обаче те също подлежат на оценка. Тя обаче ще бъде дадена в хода на производство за картел, което може да завърши с налагане на санкции или с поемане на допълнителни задължения от предприятия (точно такъв случай има в застрахователния сектор, при който КЗК е установила, че именно през работа в сдружение предприятията са се картелирали).

За какво може КЗК да оценява по линия на застъпничество за конкуренцията
Като урежда застъпничеството, ЗЗК казва, че комисията извършва оценка за съответствието с разпоредбите на този закон. Тя го прави, за да защити свободната инициатива в стопанската дейност и да предотврати ограничаването или нарушаването на конкуренцията. От това следва, че оценката е за съответствие с правилата на ЗЗК като тя не се извършва самоцелно, а подчинено на посочените в закона цели. ЗЗК казва общо “разпоредбите” на закона. Правилното разбиране в случая е, че оценката е за съответствие както с която и да е разпоредба на ЗЗК, така и с общите принципи. Всяко нещо, което би могло да попречи на свободната инициатива в стопанската дейност и да доведе до ограничаването или нарушаването на конкуренцията може да бъде посочено в Становището на КЗК. Това следва и от концептуалната идея на този вид производство, а именно да посочи на съответните органи или сдружения, че това, което са направили или ще направят е антиконкурентно. Решението на КЗК по застъпничество няма преки последици (но може да има много съществени косвени, ако бъде ефективно и навременно използвано) и това дава основание да се възприеме това най-широко разбиране.
Разбира се, освен таказа генерална проверка, КЗК може да оценява за няколко конкретни неща (неизчерпателно изброени):
– дали съответният акт или негова разпоредба води до концентриране на пазарна сила;
– дали се повлиява антиконкурентно на структурата на пазара;
– дали се повишава стимулът за злопотреба с господстващо положение или по-силна позиция при договаряне, както и стимулът за картелиране или действия на нелоялна конкуренция;
– дали се ограничава ценовата конкуренция (например като закон или наредба предвижда минилални цени, под които е забранено да се пада) или неценовата конкуренция (например когато закон или наредба забранява опредени форми на стопанска дейност). Разбира се, преценяват се и основанията за подобни ограничения;
– дали се достига до разпределяне на пазари или клиенти;
– други.
Следва да се посочи, че оценката може да е максимално широка и от гледна точка на начинът, по който може да се стигне до неблагоприятен за конкуренцията ефект. Например може да се установи, че даден акт или разпоредба не предвижда директно нещо антиконкурентно, но под една или друга форма влияе на стимулите на участниците на пазара (пред 2019 г. КЗК имаше решения именно в този смисъл по отношение на предложенията за ценови таван в потребителските стоки, както и по отношение транспортната инфракструктура, а именно – автогари.

Какви са последиците от решение на КЗК по застъпничество
Формално решението на КЗК по този вид производство няма преки правни последици. КЗК няма правомощието да отмени както закон, така и подзаконов нормативен акт или общ административен акт. КЗК няма правомощието по линия на застъпничеството да отмени и акт на сдружение на предприятия (да отмени такъв акт КЗК няма правомощие и в производство за картел, но ако установи, че има нарушение, то съответните антиконкурентни правила в акта на сдружението се приемат за нищожни т.е. за такива без правен ефект). Това е и една от причините този тип решения да не подлежат на обжалване.
Независимо от казаното, косвени последици има, особено ако решението, съдържащо становище по застъпничество, бъде ефективно използвано след това.
Това, което законът предвижда в тази връзка е, че след като даде оценка, КЗК предлага на компетентните органи или на сдружения на предприятия да изменят или отменят съответния акт.
По отношение на законите, ако КЗК счита, че е налице противоречие със ЗЗК, но законът не бъде отменен или изменен, това означава, че някъде е налице проблем. Или Народното събрание допуска приемане на нееднородна и взаимно противоречаща си правна уредба или КЗК неправилно оценява съответствието. Въпрос на авторитет на КЗК е след като постанови такова решение не просто да го публикува и изпрати на Народното събрание, но и да отстоява неговото съобразяване в това число и публично. Ако КЗК стои твърдо зад решението си, Народното събрание би било поставено в позицията да отстоява закона, да го измени или демонстративно да игнорира КЗК. В подобна позиция то би могло да бъде поставено и от страна на заинтересованите лица.
По отношение на нормативните административни актове и общите административни актове косвените последици биха могли да са и по-големи. При тях също органът би следвало да реагира по някакъв начин, ако е поставен в такава ситуация от КЗК или от заинтересованите лица. Но допълнителната възможост е, че тези актове подлежат на съдебен контрол от административен съд (за нормативните това е безсрочно, докато за общите трябва да стане в едномесечен срок т.е. при тях практически е трудно да се разчита навреме на становище на КЗК), а освен това Административнопроцесуалният кодекс, предвижда, че когато постановление, правилник, наредба, инструкция или друг подзаконов нормативен акт противоречи на нормативен акт от по-висока степен, прилага се по-високият по степен акт. С други думи от една страна, ако действително има противоречие със ЗЗК, самите административни органи са длъжни да прилагат закона, а не съответният акт. От друга страна почти всеки акт може да бъде обжалван и ако съдът установи противоречие със закона, той следва да отмени съответните разпоредби. Съдът има възможност да обявяви нищожността на оспорения подзаконов нормативен акт или на част от него, да го отмени изцяло или частично или да отхвърли оспорването. Основание за такова оспорване и съответно отмяна би могло да е противоречие със ЗЗК. Ако съдът установи такова, той ще следва да прецени дали това противоречие следва пряко от закона, по силата на който е приет съответният подзаконов акт или идва от самия него. В първия случай практически противоречието е между двата закона, а административният съд няма правомощие да отмени закон. Във втория случай обаче, ако установи противоречие със ЗЗК, съдът ще следва да отмени акта изцяло или отчасти. Решението на КЗК би следвало да е много силен аргумент при такова оспорване. Административният съд не е обвързан от становището на КЗК т.е. може да не се съобрази с него, но със сигурност шансовете при такова оспорване, когато има решение на КЗК, че противоречие е налице, нарастват.
По отношение на проектите на актове, становището на КЗК би следвало да е много силен аргумент за заинтересованите лица, които имат интерес от изменение на проекта и техният интерес съвпада с разбирането на КЗК относно съответствието със ЗЗК.
Що се отнася до актовете на сдружения на предприятия, при тях ефектът е по-различен, като това следва от това какъв е интересът на тези, които обичайно се обръщат към КЗК. В случая (за разлика от съответствието на актове на публични институции) интересът на обичайния искател е КЗК да потвърди, че неговия проект е в съответствие със ЗЗК. Ако КЗК даде такова становище може с голяма степен на вероятност да се очаква, че тя впоследствие не би установила картел, освен ако сдружението не прави превратно прилагане на собствените си правила. Когато обаче КЗК открие противоречие, то може с голяма доза сигурност да се очаква, че ако сдружението все пак реши да прилага въпросния акт, то ще бъде санкционирато от Комисията.

Кога и как може да се използва в практиката производство по застъпничество за конкуренцията
От казаното по-горе могат да се обобщят няколко случая, в които е особено подходящо използването на производство по застъпничество и то би могло да донесе позитиви на заинтересованите лица:
– При наличие на проект на нормативен акт, който противоречи на интересите на заинтересованото лице и който е възможно да е в противоречие със ЗЗК. Становището на КЗК няма автоматично да доведе до изменение на проекта, но би могло да е силен аргумент към становище за изменение на проекта. То ще постави органа, подготвил проекта в позицията да оборва не становище просто на заинтересовано лице, а становище на компетентен орган. Най-ефективният момент за борба с антиконкурентен нормативен акт е именно на ниво проект. Специално по отношение на законите след това ефективността намалява. Разбира се, тя не се губи напълно, но за да може ефективно да се използва, е добре заинтересованото лице да има възможност и ресурс за иницииране и провеждане на публичен дебат;
– Преди оспорване на подзаконови нормативни актове или паралелно с това оспорване. Решението на КЗК би следвало да е изключително силен аргумент пред съда, както и би следвало да се очака КЗК да има процесуално поведение, което да защити нийния авторитет т.е. би следвало КЗК да има активна позиция и пред съда. При подзаконовите актове няма срок за обжалване, но при общите административни има такъв срок. При тях обаче, ако в хода на съдебното производство КЗК постанови своето решение, то ще може да бъде представено пред съда и би имало практическо значение;
– В случаите, когато сдружение на предприятие не желае да нарушава ЗЗК, но има съмнение, че даден негов акт може да влезе в противоречие със закона, то може да поиска да получи предварителното становище на Комисията, че няма несъответствие. Разбира се, в този случай сдружението следва да е наясно, че, ако КЗК открие противоречие, прилагането на съответния акт би довело до санкция.
Посочените случаи, естествено са практически и съобразени с конкретния интерес на дадено предприятие. Общото разбиране е, че застъпничеството следва да бъде използвано винаги, когато е необходимо да се запазят условията за честна конкуренция и свободна стопанска инициатива.