Ново решение с принципно значение относно независимостта и отговорността на търговците на дребно
Комисията за защита на конкуренцията излезе с решение, с което наложи санкция на производител на бебешки, детски и юношески дрехи, обувки и аксесоари за организирането на вертикално споразумение, ограничаващо конкуренцията. Нарушението най-общо се изразява в това, че са били фиксирани цените за препродажба на съответните продукти, както и че са били определяни минимални цени за препродажба към краен клиент. Комисията не за първи път налага санкции за такъв тип нарушения и от нейната трайна практика вече ясно може да се направи изводът, че, когато производител или търговец на едро забранява на търговците на дребно да продават под определена цена, това е нарушение. Това разбиране е в пълно съзвучие и с европейската практика. Епъл например също има има проблеми с подобни практики.
Кое обаче е интересното в това решение?
- Това е концепцията на КЗК относно санкционирането на търговците на дребно, на които е налагана от производителя забраната да продават под определена цена
- В решението си КЗК подробно разглежда, стъпвайки на трайната европейска практика, кога търговците на дребно (и по принцип “агентите”) могат да се считат за независими предприятия.
Отговорност на отделните страни в забранено споразумение
Наблюдава се промяна в практиката на КЗК във връзка с отговорността на по-малките участници в забранените споразумения. Новата практика на Комисията е да не ги наказва.
В последното решение Комисията казва, че за доказване на забранено споразумение е необходимо да се установи наличието на насрещна воля за следване на антиконкурентно поведение. Няма как да е налице “споразумение”, което да има само една страна. В конкретния случай, КЗК дори е използвала факта, че търговците са следвали еднаква ценова политика, за да докаже, че реално е имало споразумение. Въпреки това тя не наказва търговците на дребно, на които тази ценова политика е била наложена, въпреки, че са се съгласили с нея.
В самото решение КЗК посочва редица европейски примери, при които е постъпено точно по този начин. Така например, КЗК сочи, че в решението по казуса Guess ЕК е наказала предприятията от групата за участието им в забранено споразумение с техните оторизирани дистрибутори в рамките на селективната система за дистрибуция, без да разследва конкретните дистрибутори, участващи в споразумението. Даден е и пирмер за санкциониране на Nike за участието му в споразумение, изразяващо се във въвеждане и привеждане в изпълнение на серия от споразумения и практики, целящи ограничаване на презграничната търговия, при което ЕК също така като не е конституирала насрещните страни, участващи в споразумението с Nike.
Подходът на КЗК да наказва само едната страна в подобни вертикални споразумения е нов, макар да не се прилага за първи път. В друго свое решение от преди няколко месеца, КЗК изрично посочи, ме смята, че само активната страна в подготовката и осигуряването на всички практически аспекти по реализирането на картелно споразумение, следва да носи отговорност за това поведение. (Решение № 370/08.04.2021 г. на КЗК по преписка № КЗК-360/2018 г.).
Този нов подход може да се оцени като правилен и действително в съответствие с европейската теория и практика. И все пак той поставя някои въпорси:
- Защо досега КЗК не го прилагаше и имаше няколко шумни казуса, при които КЗК наказа и търговци на едро, явяващи се междинно звено между силните производители и големите хранителни вериги, при положение, че беше доказано, че на търговците на дребно съответните практики са били наложени? Действително ли става дума за положителна тенденция в практиката на КЗК (ако говорим за тенденция, тя безспорно е положителна) или за прилагане на двоен аршин по неясни съображения
- Дали новата практика няма да намали стимула на търговците на дребно да се противопоставят на налагани им антиконкурентни практики. Като знаят, че няма да бъдат санкционирани, за тях няма да се прояви превантивната роля на конкурентното право.
Независимост на дистрибутори и търговци на едро
Едно от основните изисквания, за да може да се говори изобщо за забрането споразумение, е то да е споразумение между независими предприятия. Споразумения между два правни субекта, единият от които играе ролята на звено или отдел в другото, не може да бъде наказуемо. Това е така, защото принципно положение е, че всяко предприятие свободно може да определя търговската политика на всички свои звена. И това не се променя от факта, че става дума за вертикално интегрирано предприятие.
Тези принципни положения намират най-пряк израз в отношението с дистрибутори и изобщо “агенти”. Неслучайно, европейската практика отделя специално внимание именно на въпроса кога дистрибуторът (или по-скоро търговският представител т.е. лицето, което е натоварено да продава нататък по-веригата нечии продукти) е независимо предприятие и кога се счита за част от предприятието на производителя (или по принцип на предприятие на друго ниво на веригата на прозвидство и търговия). Практиката на ЕК в тази връзка е ориентирана към отношенията принципал-търговски представител, но тя е напълно относима винаги, когато някой “препродава” чужди продукти.
С решенито си КЗК възприема и изяснява доста подробно и нагледно принципните положения в тази връзка и разкрива практическото им приложение.
Комисията правилно сочи в решението си, че Насоките на ЕК относно вертикалните ограничения (Насоките) съдържат неизчерпателен списък на конкретни финансови и търговски рискове, които ако се носят от “търговския представител”, той се превръща в независимо предприятие т.е. става принципно възможно между него и “принципала” да има картел. Накратно, водещо е кой носи финансовия или търговски риск. Ако това е търговския представител, той е независимо предприятие, а ако това е принципала, се приема, че представителят е по-скоро структурно звено на принципала. Съществуват три вида финансови или търговски рискове, които са важни в тази връзка:
- специфични за договора рискове, които са пряко свързани с договорите, сключени и/или договорени от представителя от името на принципала, като например финансиране на запаси от стоки;
- рисковете, свързани със специфични за конкртната дейност инвестиции. Те са необходими, за да се даде възможност на представителя да сключва и/или да преговаря този вид договор.
- рискове, свързани с други дейности, извършвани на същия продуктов пазар, до степента, до която принципалът изисква от представителя да се ангажира с извършването на тези дейности.
Рисковете, които по принцип са свързани с дейността по предоставяне на услуги от представителство, какъвто е например рискът за представителя от това доходите му да зависят от неговия успех като представител или от общите инвестиции, направени например за помещенията или за персонала, не са от съществено значение за тази оценка.
В духа на европейската практика, КЗК е анализирала два основни въпроса 1. поема ли “агентът” икономическия и финансов риск (или поема незначителна част от него) свързан с продажбата на конкретните стоки на трети страни и 2. оперира ли като спомагателно звено, „формиращо интегрална част от предприятието на принципала“.
Без да е необходимо да се навлиза в детайли на направения за целите на конкретния казус анализ в тази връзка, следва да се изтъкне, че решението на Комисията разкрива от една страна как напрактика трябва да се разбират тези принципни положения. От друга страна то е стъпка към превръкнето на европейската практика по посока независимостта на “агентите” и в практика в българското правоприлагане.
