Основания за забрана на концентрация между предприятия – SIEC-тест срещу dominance-тест

Основна идея на контрола върху концентрации е, че забраната им се прави в краен случай. Това може да стане след като е установен техния вреден ефект (винаги след “задълбочено проучване”), след като са обсъдени възможните положителни ефекти и след като не са намерени (не са предложено от обединяващите се предприятия, нито са идентифицирани от оценяващото ведомство – ЕК, КЗК) подходящи мерки за изменение на сделката или за въздействие върху засегнатите пазари, които да преодолеят негативните ефекти на концентрацията.
Основен въпрос е обаче и кога ведомството има право да забрани дадена сделка (сливане, придобиване или друга промяна на контрола). В развитието на европейския merger control (предварителен контрол върху концентрациите между предприятия) има основно два подхода при уредбата на този въпрос. Това са т.нар “тест на доминацията” (тест на господстващото положение) и “SIEC-тест” (тест за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция – significantly impediment of effective competition). В уредбата на европейското конкурентно право е направено преминаване от единия към другия тест през 2004 г., когато тогавашният “Регламент за сливанията” – Регламент 4064/89 е заменен с актуалния Регламент 139/2004. Към момента сделките с “общностно измерение” т.е. такива които, съгласно критерии, изрично посочени в регламента засягат няколко държави от Европейското икономическо пространство, се оценяват от гледна точка на това дали биха могли съществено да възпрепятстват ефективната конкуренция. До 2004 г. критерият е бил дали създават/засилват господстващо положение. Сега регламент 139/2004 предвижда, че “Концентрация, която не би възпрепятствала съществено конкуренцията в рамките на общия пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение, се обявява за съвместима с общия пазар. Концентрация, която би възпрепятствала съществено конкуренцията в рамките на общия пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение, се обявява за несъвместима с общия пазар”. Според чл. 26, ал. 1 от българският Закон за защита на конкуренцията, “Комисията разрешава концентрацията, ако тя не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар.”
Практически българският закон, макар да е приет през 2008 г. т.е. след приемането на Регламент 139/2004 г. възприема почти буквално формулировката на Регламент 4064/89 т.е. възприема стария “тест на доминацията”. Тук трябва да се посочи, че при изготвянето на проекта на нов закон през 2007 г. работната група беше предложила отпадането на теста на доминацията и преминаването към тест за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция.
Макар формулировката на чл. 2, ал. 2 и 3 от Регламента за сливанията и чл. 29 от ЗЗК (както и чл. 2, ал. 2 и 3 от стария Регламент за сливанията) да са доста сходни и да изглежда, че само е разменен словоредът, налице е смислова разлика. Тя опира до това какво е необходимо, за да може да бъде забранена една сделка и дали следва да бъде доказано (а доколкото забраната на концентрация е намеса в свободата на договаряне и съответно е изключение от общото правило за свободна стопанска инициатива, доказването трябва да се направи от забраняващото ведомство), че сделката води до създаване или засилване на господстващо положение. В крайна сметка и според двата теста концентрация може да бъде забранена само ако бъде доказано, че след нея ще се попречи (възпрепятства) значително на ефективната конкуренция и че няма положителни ефекти, които да надделяват над това, а също и че няма как да се предотврати този резултат без забрана. Въпросът е как може да се случи това, за да има основание съответното ведомство по конкуренция да забрани сделката. При SIEC-теста по начина, по който е разписан в Регламент 139/2004, е посочено “в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение”. Имайки предвид консултациите при приемането на Регламента, както и практиката на ЕК и СЕС, безспорно може да се каже, че в европейския контрол върху сливанията след 2004 г. се приема, че създаването или засилването на господстващо положение е само една от възможностите, макар и най-типична, чрез които може концентрация да уврежда конкуренцията, за да подлежи на забрана. Приема се, че европейският подход (SIEC-test) обръща внимание на същностната характеристика на промяната, която настъпва в резултат на концентрацията – тя уврежда при това съществено конкуренцията на съществения пазар, а не като теста на доминацията на формалното установяване на господстващо положение. Не е толкова важно как става увреждането, колкото, че то е налице.
При стария европейски, както и при българският подход, първо трябва да се установи, че след сделката задължително ще има господстващо положение, а ако такова е съществувало преди нея, че се е засилило. Не е достатъчно просто в резултат на сделката значитлно да се попречи на ефективната конкуренция на съответния пазар, а това трябва да стане чрез създаване или засилване на господстващо положение. Тук следва да се посочи, че според закона, господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи.
Когато става дума за засилване на господстващо положение разликата в двата подхода е по-скоро философска, защото ако е налице положение на предприятие, което има възможност да попречи на конкуренцията, допълнителното попречване на конкуренцията практически почти винаги ще е свързано със засилване на господстващото положение. От друга страна всяко засилване на господстващо положение, винаги че води до допълнително попречване на конкуренцията, именно защото точно в това се изразява реално господстващото положение – във възможност да се попречи на конкуренцията.
Когато обаче става въпрос за създаване на господстващо положение, разликата в подходите има и практическо значение. Именно заради него е направена и реформата в ЕС. Ако преди сделката не е съществувало господстващо положение и тя не води до такова, КЗК няма право да забрани сделката, нито да налага условия и трябва да я разреши. Действително, същността на понятието “господстващо положение” е именно възможността да се попречи на ефективната конкуренция, но все пак съществува възможност да е налице такава структура на пазара, при която, включително и след сделката, нито едно предприятие не притежава възможност да попречи на конкуренцията, но все пак в резултат на сделката значително да се й попречи. За разлика от SIEC-теста, който дава свобода на ведомството да спре сделка, която по какъвто и да е начин води до значително увреждане на ефективната конкуренция, тестът на доминацията, все още действащ по ЗЗК, изисква КЗК на първа стъпка да установи, че се създава или засилва господстващо положение и на втора стъпка да установи, че чрез това значително би се попречило на съответния пазар. Разбира се, и двата теста се отнасят до ефектите върху “съответния пазар” на взаимозаменяеми стоки/услуги за територия, при която условията на конкуренция са еднакви, който съответен пазар трябва прецизно да бъде дефиниран от релевантното конкурентно ведомство. Формулиролката на Регламента е “общия пазар или значителна част от него” заради функцията на европейския контрол върху сливанията да оценява именно сделките с общностно измерение. Прецизността изисква да се уточни, че всъщност би трябвало да става дума за “засегнат” пазар, защото всеки от участниците в концентрацията участва на един или повече свои съответни пазари (които могат да съвпадат или не със съответните пазари на другите участници в сделката), но “засегнат” според практиката по контрол върху концентрациите, е този пазар, на който сделката има съществени ефекти.