Не/достатъчно ли е традиционното конкурентно право, за да се осигури ефективна конкуренция, когато са намесени технологичните гиганти?
Актуалният контекст и защо Parler има проблем?
Макар от известно време насам да е ясно, че в различни държави, както и на ниво Европейски съюз, се правят опити да се наложат определени правила на големите технологични компании, проблемът с техните възможности и влияние стана особено видим около изтритите профили на бившия американски президент Тръмп от някои социални мрежи и рестриктивните мерки на Google и Apple спрямо мрежите, които поддържат съдържание, публикувано от привържениците на Тръмп. Проблемът в случая на пръв поглед не е конкурентно правен и икономически, а изглежда политически и евентуално засягащ свободата на словото. Това обаче е така само на пръв поглед. Причината Apple и Google да могат да си позволят да натиснат мрежи като Parler и други подобни платформи и това да има големи последици, е, че без магазините за приложения на двата технологични гиганта и търсачката на Google би било изключително трудно, ако не и невъзможно на тези социални мрежи да достигнат до потенциални потребители. И докато в случая с Parler беше налице гласност и хората можеха да се сетят и сами да търсят приложението от различни сайтове използвайки и други търсачки, то при ситуация, в която не е налице такава публичност, ако една социална мрежа или каквото и да е друго приложение не бъде достъпно или бъде дискриминирано в най-използваните средства за неговото намиране и инсталиране, то е много вероятно потребителите изобщо да не разберат за него.
Това всъщност е само един пример как големите технологични компании могат (или е вероятно да могат – вж. по-долу за предподставките за планираната в Европа регулация) буквално да “затворят пазара” за определени компании. Толкова по-големи са и вероятността и стимулът за това, когато самите те предоставят услуги на същия пазар, на който и другата компания. Именно в тази връзка Apple e разследван от Европейската комисия, Google в САЩ.
Антитръстовите проблеми на Apple, Google и Facebook
И двата големи технологични гиганта имат скорошни сериозни проблеми с ведомствата по защита на конкуренцията, както в редица държави, в това число и САЩ, така и на ниво Европейски съюз.
Така например Европейската Комисия провежда официално разследване срещу Apple именно за това, че в магазина си за приложения дискриминира свои конкуренти и по-специално издатели на електронни книги и платформи за стрийминг на музика. Срещу Apple в случая соти не кой да е, а пратформата Spotify. Сред обвиненията слещу Apple е и че толерира своите приложения, за сметка на своите приложения. Франция също е наложила огромни санкции за компанията затова, че чрез политиките си ограничава пазарите на своите дистрибутори и влияе негативно на конкуренцията на тях, а също така, че практически нарежда на своите дистрибутори на какви цени ще продават стоките й, като не им позволява и намаления.
В България също имаше разследване срещу Apple, но преписката беше оттеглена, вероятно след постигнато споразумение.
Google от своя страна също е обект на разследвания както в САЩ, така и в конкретни европейски държави като Франция. Във Франция дори се стигна до налагане на предварително задължение за технологичния гигант да сключи договори с бизнес партньорите, които отказваше да индексира в търсачката си, ако не се съгласяват да предоставят безплатно съдържанието си на платформите на Google за консолидиране на новини. Общото в производствата срещу Google е, че са обвинявани в това, че се възползват от огромното си значение, което имат на пазара и невъзможността на други фирми изобщо да работят, ако не ползват услугите им, за да налагат принципно неприемливи условия на други пазари. Като например да налагат да получават безплатно услугите на същите тези ползватели на техните услуги.
Фейсбук също е обект на няколко разследвания. Сред причините органите по защита на конкуренцията да имат проблеми със социалната мрежа е и това, че Фейсбук е собственик и на другата изключително популярна (особено по отношение на снимково съдържание) социална мрежа Instagram, както и на месинджъра WhatsApp. По този начин практически Фесбук получава изключително голямо влияние върху текстовото (и със снимки) комуникираане чрез интернет. Заедно с Google пък социалната мрежа има контрол върху най-желаните средства за дигитална реклама, предоставяйки достъп до огромните аудитории на двете социални мрежи, при това използвайки изключително добре развита система за обработка на данни за потребителите, позволяваща много добро, но затова и потенциално скъпо таргетиране. Така че не е случайно, че в Германия Фейсбук има проблеми именно във връзка с политиките си относно събиран и обработката на личните данни на потребителите. В САЩ пък се очаква правителството да накара компанията да продаде Инстаграм.
Интерес представлява и конфликтът от последните дни между два от тези гиганти, Facebook и Apple, при който социалната мрежа открито обвинява Apple в злоупотреба с господстващо положение и дори го заплашва с иницииране на антитръстови процедури.
Какво следва в Европа и защо е нужно?
В края на 2020 г. Европейската Комисия представи своя нова законодателна инициатива, известна като Digital Market Act, заедно с Digital Service Act. Основната философия на предложената регулация е същата като при всяка секторна регулация, следваща правилата на свободния пазар, базиран от една страна на свободна инициатива, но от друга на ефективна конкуренция. Логиката на регулацията по принцип е, че всеки участник на пазара може да определя самостоятелно пазарната си политика, стига да не разполага с такова вляние на пазара, което да му позволява да го съсипе във вреда и на потребителите или да не се стреми, заедно с други участници да съсипе свободния пазар (при различните форми на картелиране). Само по себе си не е забранено някой да е голям на пазара и дори да е единствения участник на него. Забранено е обаче той да злоупотрбява с това и използвайки влиянието си да изкривява работата на този или на свързани с него пазари или да получана такива условия и облаги, които не би получил при ефективна конкуренция или иначе казано, да злоупотребява с партньорите си. Ако злоупотреби се случват, правилото е, че именно тогава се намесват регулаторите като налагат санкция, но също така и налагат мерки за възстановяване на конкуренцията (именно такава мярка е очакваното пордаване на Инстаграм, която се очаква САЩ да наложи на Фейсбук). Това е правилото за класическото конкурентно право, то почти винаги действа след като се е случило нещо негативно на пазара, освен когато се оценява дали голямо сливане няма да доведе до влошаване или елиминиране на конкуренцията а оттам и на наистина свободната (включителтно от натиск на големите играчи) свободна стопанска инициатива. Предварителна намеса на регулаторите се приема, че е прекалено голяма интервенция.
Но понакога практиката показва, че правилата на класическото конкурентно парво не са достатъчни. Например на даден пазар трайно се наблюдават определени негативни практики или структурата на пазара е такава, че прилагането на определени злоупотреби да е изключително вероятно да настъпи, а антитръстовото правоприлагане да е неадекватно като за ситуацията бавно. В тези случаи, ако се чака всеки път да се извърши и още по-важното установи конкретно нарушение и тогава да се предприемат мерки за запазване на конкуреницята, вероятно би било късно. Особено като се има предвид времето, което е необходимо на регулаторния орган да вземе и реално да приложи дадено решение (въпреки, че именно с оглед бързина ведомствата имат възможност да налагат и временни мерки, докато трае разследването. Именно такива са наложени във Франция на Google и те само преди няколко дена доведоха до конкретни резултати). При пазарите, свързани с дигитални услуги, това е особено важно, защото те се развиват изключително бързо и трудоността за навременна намеса би могла да се окаже решаваща.
В тези случаи се приема секторна регулация, кояго дава възможност на съответните ведомства да наложат определени задължения на участниците на пазара, които задължения да надхвърлят или най-малкото да конкретизират общите забрани на конкурентното право. Тази възможност обаче е налице по правило, само когато се установи, че даден участник наистина е в състояние да “повреди” значително пазара.
Именно това е и логиката на новата европейска законодателна инциатива. Тя ще даде възможност на Европейската Комисия (за разлика например от пазарите на електронни съобщения, където подобна възможност е дадена на националните регулатори) да приеме решение, което да доведе до допълнителни задължения относно дейността на т.нар “пазачи на портите” (понятие, което е изключително близко до концепцията за “съществено съоръжение” в класическото конкурентно право).
Пазачи на портите и какво предстои за тях?
За да бъде определен някой като gatekeeper ще е необходимо да се установи, че за него да се отнасят следните неща:
- има силна икономическа позиция и значително въздействие върху вътрешния пазар и е активен в множество държави от ЕС
- има силна посредническа позиция, тоест свързва голяма брой потребители с голям брой бизнеси
- има (или предстои да има) утвърдена и трайна позиция на пазара, което означава, че тази позиция не е временно явление, а е стабилна.
Практически това означава, че трайно във времето от една страна потребителите зависят от този участник, за да получават услуги, а от друга страна бизнесите зависят от него, за да достигат до потребителите. Вероятно точно по този начин може да се определи положението на big tech. Търсачката на Google и магазините за приложения на Google и Apple са видимо от изключително значение за достъпа на редица цифрови услуги (социални мрежи, платформи за стрийминг, електронни книги, онлайн новинарски издания, всякакъв вид онлайн магазини и др.).
Към момента на приемането на Регламента (това е правната форма на законодателната инициатива т.е. нормативен акт, който автоматично става задължителен и пряко приложим във всяка държава от ЕС), няма да е ясно кои компании представляват Gatekeeper-и. ЕК ще трябва да извърши анализ и на базата на него да определи дали някои компании отговарят на тези критерии. Подходът отново е същият като при секторната регулация на отделните пазари на електронни съобщения, където ведомствата първо определят т.нар. SMP (предприятия притежаващи значителна пазарна сила – significant market power) на базата на предварително заложени критерии и после им опрделелят задължения.
След като едно предприятие бъде определено като gatekeeper за него ще важат допълнитлни изисквания. Няма да се налага при разследване да се установява дали предприятието има господстващо положение (като при нарушения на класическото конкурентно право), а статусът на “пазач на портите” ще бъде предварително определен. Регламентът ще предвижда определени допълнителни задължения, както и допълнителни забрани.
По-конкретно gatekeeper-ите ще бъдат задължени:
- да позволяват на трети страни да си взаимодействат със собствените услуги на gatekeeper-а в определени специфични ситуации
- да позволяват на своите бизнес потребители да имат достъп до данните, които генерират при използването на платформата им
- да предоставят на компаниите, рекламиращи на тяхната платформа, инструментите и информацията, необходими на рекламодателите и издателите, за да извършат своя независима проверка на техните реклами, хоствани от gatekeeper-а
- да позволяват на своите бизнес потребители да популяризират офертата си и да сключват договори с клиентите си извън платформата на gatekeeper-а
Сред допълнителните забрани ще са:
- да бъдат третирни услугите и продуктите, предлагани от самия gatekeeper, по-благоприятно, отколкото подобни услуги или продукти, предлагани от трети страни в платформата на gatekeeper-а
- да не позволяват на потребителите да се свързват с фирми извън техните платформи
- да не позволяват на потребителите да деинсталират предварително инсталиран софтуер или приложение, ако желаят
Видимо е, че забраните и допълнитлните задължения, които са предвидени в проекта, адресират точно практиките на големите технологични гиганти. За тях към момента трябва всеки път да се установява дали е извършена злоупотреба, а и процедурата да бъдат накарани пратформите да спазват определени правила в момента е неясна и буквално минава през заплахи с преписка пред конкурентното ведомство. Също така както действащите регламенти на европейско ниво, така и отделните национални закони не дефинират точно кое конкретно действие е злоупотреба с господстващо положение, а дават общи дефиниции и ориентировъчни примери. С евентуалното приемане на Digital Market Act, заедно с Digital Service Act за платформите, които бъдат определени за gatekeeper, ще бъдат предварително ясно конкретни задължения и забрани. ЕК от своя страна ще е задължена периодично да прави оценка и при необходимост да коригира списъка на определените за gatekeeper. Тя също така ще има възможност да променя периодично задълженията на gatekeeper-ите при нужда или ако установи, че някой от тях систематично нарушава новите забрани, да предвиди мерки за предотвратяване и неутрализиране на последиците от това. Предвидени са и сериозни санкции при нарушение като например глоба, която може да достигне до 10% от годишния оборот в световен мащаб. За да се преустанови извършване на дадено нарушение, за всеки ден до прекратяването му, ще може да се налага дневна санкция в размер до 5% от следнодневния оборот. При систематични нарушения, комисията ще може да наложи и допълнителни мерки (например продажба на част от бизнеса или допълнителни задължения).
В резюме
Очевидно е, че почти всички големи технологични компании имат сериозни проблеми с антитръстовите ведомства. Очевидно е също така, че те към момента не успяват да се справят с овладяване пазарното (дори не говорим за политическото, което е една друга дълга тема) поведение на гигантите. Последните стават все по-самоуверени и стигат дотам да заплашват, че няма да предлагат услугите си в държави, които им налагат определени правила. Разбира се, за пазар като целия ЕС, такава заплаха би била несериозна.
Но така или иначе антитръстони забрани и сега има. Дали структурата и особеностите на пазара или капацитета на ведомствата е това, което препятства реализирането на ефектите от тях е въпрос на лично мнение. Обаче сигурното е, че регулаторите са решени, в това число и чрез нормативни промени, да се опитват все по-активно да препятстват злоупотребите от страна на големия бизнес. При това с одобрението на редица също така сериозни бизнеси (достатъчно е да се спомене в тази връзка Spotify).
И, както е популрно в българските социални мрежи напоследък, “СЛЕДЯ”.
