Обявено е обществено обсъждане за новите правила за работа на комисията
Увод
След сериозните изменения в Закона за защита на конкуренцията от началото на тази година, които са резултат от транспониране (макар и със закъснение) на Директива 2019/1, сега Комисията за защита на конкуренцията е обявила обществено обсъждане едновременно на пет групи подзаконови актове. Част от тях са пряка необходимост от промените в Закона, които изискват Комисията да приеме съответните правила. Други са резултат от установеното от КЗК, че предходните правила имат нужда от сериозни изменения. Във връзка с обявеното обществено обсъждане прави впечатление краткият срок, а именно 14 дена за четири от актовете и 30 дена за петия, както и фактът, че всички те се обявени едновременно. Като се има предвид, че това са правила, които практически регулират как са предполага, че трябва да се развиват производствата пред Комисията, а също така как да се преценява къде да се вложи основният ресурс, този срок може да се оцени като доста кратък. Смислено и ефективно обществено обсъждане също така предполага не просто обявяване на сайта на Комисията и на сайта strategy.bg, че всеки има възможност да изрази становище по актовете, но и реална кампания относно популяризиране на предвидените правила. Една от положителните тенденции в работата на КЗК последните години е, че тя като цяло засили работата си по т.нар. “застъпничество за конкуренцията”, чиято роля е именно да популяризира правилата за свободен пазар и честна и ефектевна конкуренция. В случая обаче се създава впечатлението за бързане и за стремеж правилата да бъдат приети без да им се обърне достатъчно внимание. В интерес на истината, кратките срокове са предопределени и от това, че Законът за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията предвиди в срок от три месеца от влизането му в сила комисията да приеме изменения и допълнения в актовете, предвидени в ЗЗК. Този кратък срок, уреден в закона, е една от неговите слабости. От друга страна, имайки предвид срока на общественото обсъждане, макар и изключително кратко, този срок ще се окаже, че няма да бъде спазен така или иначе.
Защо са нужни правилата?
На обществено обсъждане на поставени следните пет групи Проекти:
- Проект на Програма за освобождаване от санкции или намаляване на санкциите и Правила за прилагането й
- Проект на Правила за одобряване на мерки за запазване на конкуренцията при концентрации между предприятия
- Проект на Правила за разглеждане на предложения за поемане на задължения по Закона за защита на конкуренцията
- Проект на Правила за приоритизиране на искания за образуване на производства по Глава девета и Глава дванадесета от Закона за защита на конкуренцията
- Проект на Методика за определяне на санкциите и глобите, налагани по Закона за защита на конкуренцията
Част от правилата са необходими, за да уредят как точно да се процедира при реализиране на конкретни правомощия на Комисията, които са и възможности за предприятията. Такива са например две групи правила за налагане на мерки – мерки за запазване на конкуренцията при концентрации и мерки за възстановяване на конкуренцията при нарушения (т.нар “поемане на задължения”). Възможността за освобождаване от санкции при “издаване” на таен картел също е възможност за предприятията, които са се оказали замесени в картел. Идеята на поемането на задължения или одобряването на мерки е, че най-важното при правоприлагането в сферата на конкуренцията е да се създаде среда за евективна конкуренция и гаранция за нея. Наказанието за извършено нарушение не е самоцел, а забраната за концентрация би следвало да може да се случи, единствено ако няма възможност да се направи нищо друго за запазване на конкуренцията. Затова законът предвижда, че, ако предприятията поемат допълнителни задължения, те може да не бъдат наказвани, както и че концентрация не бива да бъде забранявана, ако има възможност да се предприемат допълнителни мерки (структурни или поведенчески), които да неутрализират негативните последици от концентрацията и да запазят конкуренцията.
Така наречената програма за освобождаване от санкции или намаляване на санкции (leniency програма) също дава възможност на предприятията да “се измъкнат” от санкция, но акцентът при нея е друг. Тя е насочена към разкриване на тайни картели, които по принцип, именно защото са тайни, много трудно могат да станат известни на ведомството, за да започне то да упражнява правомощията си. Целта е да се стимулират предприятия, които са били принудени да участват в картел, да съобщят за него на Комисията и да съдйстват за неговото разкриване. Практиката показва, че тази програма работи относително ефективно. Тя обаче има и “обратна страна”. Отново практиката показва, че тя влиза в употреба и в случаите, когато нещо в картела забуксува и някой от участниците започне да се чувства “прецакан”. В този смисъл, наличието на тази програма може да бъде стимул за участниците в картела да намерят начин да се разберат винаги, когато има някакви проблеми в картела. Знаейки, че, ако не успеят да изгладят противоречията си, някой от участниците може да издаде другите и да бъде освободен от санкция, но че това може да е единствено първият, който е издал картела, всички предприятия имат повишен интерес да намерят взаимоизгодно за тях решение, което обаче вероятно би било в ушърб на конкуренцията и потребителите.
Освен тези правила, КЗК променя и правилата за определяне на санкции. Лигиката да има такива правила е, че Законът дава доста висок таван като посочва до какъв размер може да се наложи санкция, но също така предвижда, че при определяне на размера на санкцията “се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от Комисията в съответствие с приета от нея методика, публикувана на страницата ѝ в интернет“. Според Директива 2019/1, санкциите следва да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи. Как именно да се постигнат тези цели е въпрос, който подлежи на уредба именно с Методиката. И досега е съществувала такава методика, но новият закон предвижда и нови възможности, което налага промяна и в подзаконовия акт. Така например, в някои случаи изпълнението на санкция на сдружение на предприятия, може да се насочва и спрямо членовете на управителните органи на сдружението, както и срещу всеки от членовете на сдружението. Също така, принципно има нужда да се уреди в детайли как ще се санкционират сдружения, които са извършили нарушение. Законът предвижда и възможността за налагане на санкция на дружеството, упражняващо контрол върху дейността на предприятието-нарушител, както и на икономическия или юридическия правоприемник на това предприятие. Това са едни от положителните промени в закона (като цяло такива са тези, които пряко следват от Директива 2019/1, а не само я използват, за да подобрят положението на конкретния състав на КЗК), тъй като дават възможност санкциите да отчетат реалната икономическа ситуация и да не позволят да се използват правни и организационни трикове, като прехвърляне на търговско предприятие към друго юридическо лице или изнасяне на нарушението към предприятие с нисък оборот.
За обществено обсъждане са качени и изцяло нови правила, а именно тези за приоритизиране на искания за образуване на производства по Глава девета и Глава дванадесета от Закона за защита на конкуренцията. Останалите правила и досега са съществували, но сега се променят, за да отговорят на изискванията на новоприетия закон и по този начин да гарантират постигане на заложеното в директивата. Тези правила обаче са нещо принципно ново. Те също следват от директивата и от цялостната й идея, че ведомдствата по конкуренция трябва да бъдат съсредоточени в реалните проблеми за конкуренцията. Следвайки идеята на Директивата, новият закон предвижда, че когато комисията е сезирана с искане от засегнато предприятие, от прокурор, както и с искане за освобождаване от санкция, а също и искане по новата секторна регулация на храните, вкарана в ЗЗК, председателят на КЗК с мотивирано разпореждане може да откаже да образува производство, ако случаят не попада в обхвата на приоритетите за правоприлагане, определени с правила, приети от комисията и публикувани на нейната интернет страница. Както КЗК правилно посочва в документите, съпътстващи правилата, целта на определянето на приоритети е да се осигури ефективно използване на ресурсите на КЗК и насочване на усилията ѝ към предотвратяването и прекратяването на най-съществените нарушения на конкуренцията.
Общ коментар
Всяко от Правилата заслужава обстоен самостоятелен коментар. Като цяло може да се каже, че те са необходими и следват на първо място от изискванията на Директивата. Следвайки нейните положения, законът дава доста широки правомощия на КЗК. Идеята е ведомството по защита на конкуренцията да надскочи ролята на орган, който разрешава спорове в сферата на свободния пазар и ефективната конкуренция и да се превърне в институция, която създава и прилага политика в тази сфера. Това следва да е орган, който по всякакъв начин създава предпоставки за ефективна конкуренция и се намесва за нейна защита. В същото време Директивата изисква ефективност и независимост. По отношение на независимостта на КЗК обаче законът направи няколко отклонения от изискванията на директивата, които могат да бъдат оценени по-скоро негативно. Така например, увеличи се мандатът на членовете на КЗК, както и по спорен начин беше уредена не/възможността за освобождаване на член на КЗК.
Правилата безспорно са необходими. Но оттам нататък стои въпросът как се прилагат от КЗК не само те, но и законът. В тази връзка могат да се посочат няколко примера от работата преди всичко на настоящия състав на КЗК, които в известна степен обезсмислят приемането на правила. КЗК забрани няколко конкцентрации, нарушавайки редица процесуални изисквания на закона. Това не е субективно твърдение, а констатации на съда, в това число с влезли в сила решения. В един случай беше изпуснат цял задължителен етап в производството, в друг случай съдът оцени, че КЗК само е имитирала следването на цялата процедура. Стигна се дотам, че, след като КЗК забрани сделка, пропускайки задължителен етап и съответно без да даде възможност да се предложат мерки за запазване на конкуренцията (именно които са предмет на едните правила), страните се опитаха да подадат уведомление за нотифицирана сделка. Съдът каза, че е недопустимо да се разглежда такава сделка, защото КЗК е трябвало (но е факт, че не го е направила) да разгледа сделката с такива предложени модификации и мерки за запазване на конкуренцията още в първата преписка. В цялата си практика КЗК практически почти никога не е прилагала възможността за такива мерки.
Що се отнася да мерките за възстановяване на конкуренцията при нарушения, практиката на КЗК показва, че има случаи, когато са поемани такива задължения, но се наблюдават и конкретни примери в две други посоки. Масово КЗК изобщо не разглежа и игнорира такива отправени предложения и дори на уведомява предприятията за това. Съдът към момента подкрепя това поведение на Комисията, твърдейки, че КЗК е свободна да прецени дали да приеме такива мерки. По този начин обаче се създава едно усещане, че това е възможност, която само формално съществува.
От друга страна има случаи, при която КЗК е налагала такива мерки, но реално тяхното съдържание не е надхвърляло изрично записване на задължение (което си съществува и без тези мерки) да не се нарушава законът.
Цялостният извод е, че правилата са важни, но много по-важно е как се случва цялото правоприлагане, както и какво е общественото доверие, с което регулаторът се ползва.
Всяко лице може да коментира текстовете на правилата в срок до 2 юни 2021 г. а по отношение на правилата за приоритизиране на искания за образуване на производства по Глава девета и Глава дванадесета от Закона за защита на конкуренцията срокът е 19 юни 2021 г.
